EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE __________.
Processo nº.: _______
“Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante”. RHC 51.531/RO.
FULANO DE TAL, devidamente qualificado e representado apud acta (instrumento de procuração às fls.: __ do auto de prisão em flagrante), vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 55, caput e § 1º do CPP, apresentar sua DEFESA PRÉVIA[1], sustentando, para tanto, o que se segue:
1. Devidamente citado, e de maneira tempestiva, o Denunciado apresenta abaixo suas asserções defensivas quanto à denúncia oferecida em seu desfavor pelo Ministério Público do Estado de___ pela prática, em tese, do crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº.: 11.343/06.
2. Inicialmente, sem muito esforço de detecção, por carecer de justa causa para o seu exercício, a petição inicial acusatória não poderá ser recebida (inteligência do art. 395, III, do CPP). Explico:
3. O STJ sedimentou o entendimento que a prova obtida pela polícia em aplicativos de celular (v.g. WhatsApp, Telegram, etc.) sem autorização judicial é ilícita, haja vista à inviolabilidade da intimidade e da vida privada prevista no art. 5º, X, da CF. Colhe-se, portanto, dos Arestos, in verbis:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A PERÍCIA NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial.
2. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos. (RHC 51.531/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 09/05/2016).
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE PROCESSUAL. PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE TELEFONE CELULAR APREENDIDO. MENSAGENS DE WHATSAPP. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE CONSTATADA. PROVAS INADMISSÍVEIS. DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.
1. Esta Corte Superior de Justiça considera ilícita o acesso aos dados do celular e das conversas de whatsapp extraídas do aparelho celular apreendido em flagrante, quando ausente de ordem judicial para tanto, ao entendimento de que, no acesso aos dados do aparelho, se tem a devassa de dados particulares, com violação à intimidade do agente. Precedentes: RHC 89.981/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 13/12/2017; RHC 51.531/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 09/05/2016.
No caso, a obtenção dos dados telefônicos do recorrente se deu em violação de normas constitucionais e legais, a revelar a inadmissibilidade da prova, nos termos do art. 157, caput, do Código de Processo Penal, de forma que, devem ser desentranhadas dos autos, bem como aquelas derivadas, devendo o Magistrado de origem analisar o nexo de causalidade e eventual existência de fonte independente, nos termos do art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal.
Recurso ordinário em habeas corpus provido para reconhecer a ilicitude da colheita de dados dos aparelhos telefônicos (conversas de whatsapp), sem autorização judicial, devendo mencionadas provas, bem como as derivadas, serem desentranhadas dos autos, competindo ao Magistrado de origem analisar o nexo de causalidade e eventual existência de fonte independente, nos termos do art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal. (RHC 73.998/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 19/02/2018). (sublinhei)
4. In casu, restou hialino pelos depoimentos dos próprios policiais que, após vasculharem as conversas via WhatsApp entre o usuário BELTRANO e o Denunciado no celular daquele, se dirigiram à casa deste, oportunidade em que devassaram também o seu aparelho telemóvel para confirmar o diálogo virtual sobre suposta mercancia de drogas, prendendo-o ‘em flagrante’ em seguida. Como predito, os acessos se deram sem ordem judicial.
5. Assim, sendo ilícita e o único meio de prova que deu lastro ao oferecimento da denúncia, a rejeição desta por ausência de justa causa é medida de rigor.
6. Contextualizando, a justa causa apresenta-se em dois aspectos: (i) justa causa para a ordem proferida que resultou em coação contra alguém (volta-se às prisões – art. 648, I, do CPP) e (ii) justa causa para a existência de processo ou investigação contra alguém, sem que haja lastro probatório suficiente[2].
7. Para o caso, a modalidade que nos convém condiz ao item ii, vez que a mácula que recai sobre a prova contamina a autoria e a materialidade, elementos formadores da justa causa para a propositura da ação penal (fundadas razões).
8. Ante o exposto, atentos aos ditames constitucionais e infraconstitucionais (arts. 5º, X e LVI, da CF c/c arts. 157 e 395, III, ambos do CPP) e à vertente tranquila do STJ, requer-se, com deferência, a rejeição/não recebimento da denúncia oferecida pelo Parquet às fls.: ___ em face de FULANO DE TAL.
9. No remoto afastamento da matéria suscitada acima, ad argumentandum tantum, nota-se que a pequena quantidade de substância entorpecente (maconha) encontrada em poder do Denunciado e o local da apreensão (sua casa), fazem dessumir sua condição, tão somente, de usuário de drogas (art. 28, § 2º, da Lei nº.: 11.343/06).
10. Embora não seja uma conduta descriminalizada, o consumo pessoal, conforme o art. 28, da Lei de Tóxicos, deverá ter processamento perante o juizado especial criminal (Lei nº.: 9.099/1995), o que se requer, como predito, se não rejeitada a denúncia.
11. Por último, superadas as proposições, o Denunciado provará a sua inocência do delito que lhe é atribuído em futura fase de saneamento processual, pelos diversos meios de prova possíveis.
Termos em que, pede deferimento.
Local e Data.
CCCCC XXXXXX VVVVVVV
OAB/GO XXXXXX
