EXCELENTÍSSIMO SR. DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE XXXXXXXXX – XX.
XXXXX xxxxxxx, brasileiro, casado, engenheiro civil, RG nº afafafa SSP/SP e CPF nºfvaafaf, residente e domiciliado na Avenida Bahia, asf, adada, XXXXXXX, asdad@hotmail.com, vem, por seu advogado infrafirmado, com procuração anexa, endereço profissional na rua Marcionílio Chaves, 584, 1º andar, centro, XXXXXXXXXX, onde serão doravante encaminhadas as intimações do feito, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE LIMINAR
Contra ato do DIRETOR PRESIDENTE DA EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A (EMBASA) vzvzv, agente público, e em face da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A, pessoa jurídica de direito privado interno, CNPJ 13.504.675/0001-10, fft@embasa.ba.gov.br, com sede na Av Luis Viana, 420, Edif Sedur, Centro Administrativo Da Bahia, Salvador, BA, CEP 41745-010, Brasil, pelos fatos e fundamentos a seguir:
DO CABIMENTO
É cabível o presente mandado de segurança, com fulcro no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e art. 1º da Lei 12016/2009, por se tratar de ato coator que viola direito líquido e certo do impetrante.
Para Caio Tácito, o Mandado de Segurança Preventivo tem como pressuposto necessário, a existência de ameaça a direito líquido e certo, que importe justo receio de que venha a ter intensidade bastante para que o elemento subjetivo (justo receio) seja sintomático da ilegalidade. In. Comentários à Lei do Mandado de Segurança, José Cretella Jr. – 4ª Edição – Atualizada pela Constituição de 1988 – pag. 97.
É sabido que o Mandado de segurança preventivo exige a comprovação de risco objetivo e fundado de que a ilegalidade ou o abuso de direito esteja na iminência de ocorrer, comprovado por atos preparatórios ou indícios neste sentido (STJ, 1ª Turma, RMS 19.217/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 03/02/2009, Dje 26/03/2009).
Ora, já Othon Sidou se manifestou a respeito dos atos preparatórios da lesão ao direito líquido e certo, esclarecendo que, “para caracterização da ameaça, deve haver um ato que constitua ato injusto, e um risco possível de dano dele decorrente.” “In. Do Mandado de Segurança – 3ª Edição 1989 – pag 250/1.
Assim, a impetração é cabível, na forma como foi proposta, isto é, preventivamente, haja vista a forma protelatória e ameaça ao direito líquido e certo do impetrante, como abaixo será explicitado.
DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA
Requer os benefícios da Justiça Gratuita, conforme determina o art. 98 do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), tendo em vista que o autor não pode arcar com as custas processuais e honorários advocatícios.
DOS FATOS
O impetrante prestou o concurso (Edital nº 01/2017) da Empresa Baiana de Águas e Saneamento S.A (EMBASA) realizado no dia 09/07/2017, sendo aprovado em primeiro lugar para o cargo de Técnico Operacional – Edificações conforme anexos 01 e 02 para, a ser lotado na cidade de Itamaraju/BA.
Após ser notificado por instrumento convocatório (anexo 02), o impetrante compareceu na sede da impetrada no dia 14/03/2018, setor da Gerência da Administração (GPEC), para apresentar a documentação necessária à nomeação.
Foi informado pela supervisora de provimento pessoal fsfsffO, responsável pelo atendimento, que o autor naquele momento estava impedido de ser nomeado e tomar posse, pois o mesmo não apresentava diploma de conclusão de curso técnico em Edificações, apesar de ter apresentado diploma de conclusão em Engenharia Civil, graduação esta superior a exigida pelo edital. O autor teve sua documentação retida (anexo 03) e foi informado de que a impetrada entraria em contato com o mesmo após consulta ao Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA) para verificar a possibilidade da habilitação para o cargo.
Em contato com a Gerência da Administração (GPEC), o autor foi informado de que a sua documentação ainda estava sob análise pela impetrada, conforme email do dia 23/03/2018 (anexo 04).
Ocorre que até a presente data o status quo permanece inalterado, restando configurada uma circunstância de insegurança jurídica para o autor, fazendo-se, portanto, necessária, a intervenção do poder judiciário para garantia e tutela do direito do impetrante.
DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
Conforme referência anterior, a responsável pelo atendimento, antecipou julgamento de que o impetrante estaria impedido de ser nomeado por não apresentar diploma do curso de técnico em edificações e sim de engenheiro civil, e como se não bastasse, a Gerência da Administração (GPEC) vem propositalmente protelando a nomeação, conforme se verifica no emaill encaminhado para o impetrante em 23/03/2018.
Cediço que a tutela de evidencia prevista no artigo 311, I do CPC, somente ocorrerá de forma incidental, ou seja, após a resposta da autoridade coatora, entretanto, não é por demais mencionar aqui “o manifesto propósito protelatório da parte”, previsto na parte final do item I do artigo 311 do CPC;
Segundo DIDIER (2015, p. 562), a tutela cautelar pode ser conceituada como a que: “não visa à satisfação de um direito (ressalvada, obviamente, o próprio direito à cautela), mas, sim, a assegurar a sua futura satisfação, protegendo-o”.
O art. 7º, III da Lei 12016/09 prevê a possibilidade de concessão de liminar em Mandado de Segurança desde que se comprove o fundamento relevante do pedido e o perigo de ineficácia da medida,
O perigo de ineficácia da medida se baseia no fato de que o autor poderá deixar de ocupar a vaga caso o prazo de validade do concurso expire;
A prevenção é no sentido de evitar a nomeação do ocupante em 2º lugar, protelando a decisão de quanto a nomeação do impetrante que foi classificado em 1º lugar;
A possibilidade da autoridade coatora, não de ser categórica quanto a nomeação do requerente, mas de forma protelatória, sempre justificar que está analisando os documentos;
O requerente não pretende antecipar decisão de natureza interna corporis ou ditar normas da empresa requerida, porém, não aceita seu direito ser cerceado e em conseqüência, quando houver nomeação a primeira deverá ser a sua, por medida de inteira justiça!
O fundamento relevante do pedido decorre da violação ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal e do entendimento do STJ que o candidato com graduação superior poderá cargo público de graduação inferior, desde que aprovado previamente em concurso público.
Portanto, deve ser suspenso qualquer ato que venha impedir o procedimento regular e a nomeação de outros concursados em detrimento à nomeação do autor classificado em primeiro lugar.
DO MÉRITO
Inicialmente, o art. 37, II da Constituição Federal, disciplina que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público de prova ou de provas e títulos. Vejamos:
“Art. 37, II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”
Com efeito, o impetrante atende o requisito primário exigido pela Carta Magna, a saber, a aprovação em concurso público.
Por outro lado, temos que a Resolução Nº 218 de 29 de junho de 1973, ao estabelecer as competências do Engenheiro Civil, disciplina que este está habilitado para “desempenho de cargo ou função técnica” (art. 1º c/c art. 7º,I), elencando ainda outras diversas competências além das que foram exigidas pelo Edital.
Resolução Nº 218 de 29 de junho de 1973
Art. 1º – Para efeito de fiscalização do exercício profissional correspondente às diferentes modalidades da Engenharia, Arquitetura e Agronomia em nível superior e em nível médio, ficam designadas as seguintes atividades:
… Atividade 07 – Desempenho de cargo e função técnica;
….
Art. 7º – Compete ao ENGENHEIRO CIVIL ou ao ENGENHEIRO DE FORTIFICAÇÃO e CONSTRUÇÃO:
I – o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1º desta Resolução, referentes a edificações, estradas, pistas de rolamentos e aeroportos; sistema de transportes, de abastecimento de água e de saneamento; portos, rios, canais, barragens e diques; drenagem e irrigação; pontes e grandes estruturas; seus serviços afins e correlatos.
Ora, não é de se admirar que assim o seja, afinal, como há muito nos ensina o adágio, “quem pode o mais, pode o menos”, sendo axiomática a constatação de que quem possui uma graduação superior está apto a exercer função de graduação inferior, desde que na mesma área.
No caso em apreço, o autor é formado em Engenharia Civil, com diploma emitido por instituição reconhecida pelo MEC, e teve sua nomeação impedida por não apresentar diploma de conclusão em curso técnico em Edificações (graduação inferior).
Além do apresentado, podemos constatar uma flagrante violação do princípio constitucional da razoabilidade, uma vez que o autor encontra-se perfeitamente apto a exercer o cargo para o qual foi aprovado.
DO PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE
Para Humberto Ávila, “o postulado da razoabilidade é utilizado na aplicação da igualdade, para exigir uma relação de congruência entre o critério distintivo e a medida discriminatória. O exame da decisão permite verificar que há dois elementos analisados, critério e medida, e uma determinada relação de congruência exigida entre eles”.
No caso presente vários são os julgados com base nesse principio, seguindo a máxima de “quem pode o mais pode, pode o menos”;
Ao analisar caso semelhante ao do requerente, o Desembargador Federal Marcus Abraham, citou jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos tribunais regionais federais. O entendimento das cortes é que a admissão de um candidato detentor de conhecimento em grau mais elevado que o exigido no edital traz benefícios à administração pública, que terá um servidor mais qualificado em seus quadros.
“Fere o princípio da razoabilidade impedir o prosseguimento no concurso público de candidato que possui qualificação superior à exigida pelo edital, na mesma área de atuação”, destacou o desembargador. Ele ressaltou ainda que, segundo a Resolução Normativa 36 do Conselho Regional de Química, técnicos e químicos possuem funções em comum. Para o relator, se o curso de graduação abrange os conhecimentos exigidos no edital, não configura prejuízos ao concurso”.
A jurisprudência é robusta no que tange a este tema, tendo inclusive julgados do STJ a esse respeito. Vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO COM DIPLOMA DE NÍVEL SUPERIOR AO EXIGIDO NO EDITAL. ELIMINAÇÃO ILEGAL.
“(…) 2. A jurisprudência do STJ entende que não se mostra razoável impedir o acesso ao serviço público de um candidato detentor de conhecimentos em nível mais elevado do que o exigido para o cargo em que fora devidamente aprovado mediante concurso”(AgRg no REsp 1375017/CE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ªT, DJe 04/06/2013).
A matéria também já foi decidida nesse sentido outras diversas vezes e em Tribunais diferentes, se não, vejamos:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSOR – CANDIDATO APROVADO E NOMEADO, MAS IMPEDIDO DE TOMAR POSSE POR NÃO PORTAR DIPLOMA DE LICENCIATURA PLENA – CANDIDATO BACHAREL E MESTRE NA ÁREA PARA A QUAL PRESTOU CONCURSO – TITULAÇÃO SUPERIOR À EXIGIDA NO EDITAL – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – SEGURANÇA CONCEDIDA.
“(…) as exigências previstas em edital de concurso, devem guardar compatibilidade com os princípios contidos no art. 37, da Constituição Federal, e mais: devem elas ser compatíveis com o princípio da razoabilidade, constitucionalmente consagrado, sem o qual tornam-se as mesmas inócuas. (…) há que se atentar para o fato de que, ao impedir a posse do impetrante, sob o pretexto de não ter ele licenciatura plena, em química, mesmo sendo ele bacharel e mestre na referida área, tal conduta afigura-se-me violadora do princípio da razoabilidade, passível de correção via mandamus” .(TJ-MS – MS: 4239 MS 2006.004239-8, Relator: Des. Ildeu de Souza Campos, Data de Julgamento: 19/06/2006, 3ª Seção Cível, Data de Publicação: 12/07/2006)
“Ora, fere a lógica do razoável, sendo inclusive arbitrária, a exigência imposta pela autoridade impetrada, tendo em vista que restou plenamente comprovado, conforme documento acostado às fls. 21/29, ser a impetrante graduada no curso superior (…), possuindo até mesmo título de mestre, não havendo que se falar, portanto, que a candidata não logrou preencher a qualificação profissional, conforme previamente definido no edital norteador do concurso”. (TRF-3 Apelação/Reexame necessário 0000646-50.2013.4.03.6138/SP, Relator: Des. Consuelo Yoshida, 31/07/2014)
Assim, qualquer ato que impeça a nomeação do autor é nulo, não podendo sustentar-se.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer:
1) A notificação da autoridade coatora para que preste informação no prazo de lei (art. 7º, I, 12016/2009);
2) A ciência do órgão de representação judicial da EMBASA para, querendo, ingressar no feito (art. 7º, II);
3) A concessão LIMINAR, com a suspensão de ato coator impeditivo e a manutenção ao procedimento regular de nomeação do impetrante até o julgamento final do feito;
4) A confirmação da liminar concedida, com a concessão da segurança determinando a anulação do ato coator se houver nomeação do 2º colocado em detrimento a nomeação do impetrante e a conseqüente nomeação definitiva do autor para o cargo de Técnico em Operacional – Edificações ;
5) A intimação do Ilmo representante do Ministério Público para atuar como fiscal da lei;
6) A juntada de todos os documentos necessários à comprovação do direito líquido e certo do impetrante;
7) A condenação do réu ao pagamento das custas processuais.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 para fins de feitos fiscais.
Nestes termos, pede deferimento.
XXXXXXXX, 04 de Maio de 2019
XXXXX CCCCCCC XXXXXXX
OAB/BA XXXX-A
