[Modelo] – Ação Revisional De Contrato Bancário c/ Pedido De Tutela Antecipada e Consignação Em Pagamento

>EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA REGIONAL DE DIREITO BANCÁRIO DA COMARCA DE XXXXXXXXXXXXXXXXX

PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – Consignação Em Pagamento

Processo de Competência da Vara Regional de Direito Bancário

XXXXXXX, (QUALIFICAÇÃO E ENDEREÇO COMPLETO), por intermédio de seu advogado, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, promover a presente

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA E CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

Em desfavor de XXXXXXX, (QUALIFICAÇÃO E ENDEREÇO COMPLETO), pelas razões de fato e de direito que passa a expor.

I. PRIMEIRAMENTE DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Os autores vêm requerer o benefício da justiça gratuita, pois conforme se extrai dos documentos acostados aos autos não possuem condições de arcar com as custas da presente ação.

Salienta que o autor XXXXX recebe mensalmente a quantia de R$ XXXX (XXXXXXXXX) . Salienta que a autora fica em casa cuidando dos dois filhos menores que os autores tem em casa.

As partes autoras buscam o judiciário como forma de regularizar sua situação financeira, fugindo dos excessos que lhe são impostos no financiamento contratado, deixando com que possa sair de um círculo vicioso no qual foi levado a entrar. Desta forma, a concessão da Justiça Gratuita é o benefício que se impõe.

No mais, o art. 98 do Código de Processo Civil prevê “A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.” Em conformidade com o princípio do acesso à justiça previsto no art. 5º inc. XXXV da CF e Art. 98 do Novo Código De Processo Civil, a parte autora junta nos autos a declaração de que a mesma não pode arcar com despesas processuais e honorários advocatícios, devendo assim ser concedida o benefício da justiça gratuita.

A favor da parte que necessita da gratuidade de justiça, conforme previsto na Lei nº 1.060/50, que não se confunde com a assistência judiciária integral prevista na Constituição, há presunção juris tantum de veracidade da alegação do estado de pobreza. Caso a afirmação seja falsa, é imposta a sanção correspondente ao pagamento de até dez vezes o valor das despesas judiciais.

A lei n.º 1.060/50 criou o direito aos pobres de não recolherem as custas, e ao mesmo tempo, criou o dever aos não pobres de não arguirem tal direito em seu benefício. Se assim o fizerem, sujeitar-se-ão às penas da lei.

E existindo uma obrigação, com uma subsequente sanção por descumprimento, tem-se que a lei é dotada de eficácia. Podem ser arguidos princípios constitucionais dos mais variados para justificar a gratuidade da justiça, tais como a dignidade da pessoa humana, o direito ao contraditório e à ampla defesa, e principalmente o acesso à justiça.

É fato notório que o Brasil é o país que possui um dos maiores índices de desigualdades sociais. Em outras palavras, é um dos países que possui o maior número de pobres, proporcionalmente ao todo de sua população. É regra no Brasil o sujeito ser pobre. É exceção ter uma condição econômica ao menos digna. Logo, quase nenhum brasileiro tem condição de pagar às custas do processo sem prejuízo próprio ou de sua família.

Ante o exposto, requer a concessão do benefício da justiça Gratuita nos termos do artigo 98 do Novo Código De Processo Civil.

II. DOS FATOS

As partes firmaram um contrato hipotecário nº XXXXXXXX, no montante de R$ XXXXX (VALOR POR EXTENSO), onde a requerente já pagou um montante de R$ XXXXXX (VALOR POR EXTENSO), conforme documentos anexos. Ocorre que o banco requerido ainda pretende receber R$ XXXXX (VALOR POR EXTENSO)

Por conta dos elevados e (ilegais) encargos contratuais, não acobertados pela legislação, o Autor está na iminência de parar de pagar as parcelas, pois os elevados e ilegais encargos do contrato estão locupletando o contrato, enriquecendo o banco e esgotando suas finanças.

Ocorre que durante a execução do contrato o requerente verificou, mediante ajuda de profissional especializado, acentuada desproporção no que fora pactuado. Constatou práticas corriqueiramente utilizadas pelas instituições financeiras, valendo-se da vulnerabilidade do consumidor ante a essencialidade do crédito, além do próprio caráter adesivo de seus contratos.

Os autores FICARAM SURPRESOS com o laudo pericial quando souberam que o valor que estão pagando mensalmente R$ XXXXX (VALOR POR EXTENSO) ,estava equivocado, sendo que o valor correto das parcelas deveriam ser R$ XXXXX (VALOR POR EXTENSO) , conforme perícia realizada.

O aludo apontou divergência na aplicação dos juros, cobrança de tarifas indevidas, aplicação de índice de correção que deixa o consumidor em uma situação vulnerável, entre outras discrepâncias achadas no contrato. Vejamos as considerações finais do laudo:

(COLAR PARECER DO LAUDO PERICIAL – Site sugestivo para elaboração da pericia: COBREVI)

Como apontado pelo perito, a divida que o réu vem cobrando dos autores está totalmente equivocada, sendo que boa parte já dívida as se encontra quitada.

Ora é notório que durante a vigência do contrato, tornou-se o mesmo extremamente oneroso para os requerentes, em virtude de fatos externos à sua vontade e da onerosidade excessiva lhe imposta, mas que, embora abusiva, foi aceita pelo Requerente no afã de cumprir com o contrato junto à instituição financeira, sendo mantida à custa de muito esforço. Nesta esteira, de forma totalmente imprevisível, tais parcelas tornaram-se excessivamente abusivas.

Desta feita, além da realidade econômica porque vem passando o país, que o atingiu inexoravelmente, percebeu os Requerentes que os encargos praticados pelo Banco se mostravam extremamente elevados.

Salienta-se, por oportuno, que a incidência de juros capitalizados mais outros encargos além da normal incidência dos mesmos juros remuneratórios em período de normalidade como forma de remuneração do capital, constitui um bis in idem inadmissível, e o enriquecimento ilícito da instituição financeira que, onera o valor da parcela, tornando-a impagável e extremamente abusiva, não podendo ser admitida.

Devido à onerosidade do contrato, que, aliás, é adesivo (ou aceita a totalidade das cláusulas ou não contrata), acrescida da dificuldade econômica do país, e em especial, a do Requerente, a satisfação da obrigação assumida tornou-se excessivamente onerosa (art. 6º do CDC), resultando na presente demanda.

Consoante os demonstrativos acostados, cumpre observar que os valores pagos pelo Requerente já com extrema dificuldade, tiveram como parâmetros taxas de financiamento excessivas, levando-o a uma situação de grande dificuldade para saldar o compromisso assumido.

Isto decorre da forma como são avençados esses contratos, que têm, geralmente, o cliente bancário em situação de extrema necessidade financeira, podendo ser configurado em tais casos um dos vícios de consentimento (lesão) insculpidos no Código Civil e especificadamente a lesão consumerista, regramento instituído no Código de Defesa do Consumidor.

O magistério do professor Marcelo Guerra Martins ensina que o instituto da lesão consumerista (CDC 6º, V) não está expresso no texto do CDC, mas se encontra implícito, dentro do microssistema das relações de consumo. O CDC 6º, garante ao consumidor o direito de modificação das cláusulas contratuais que estabelecerem prestações desproporcionais, sendo a desproporção aferível objetivamente. Da mesma forma, cláusula contratual que ofender a boa-fé é nula, de acordo com o CDC 51, IV. É prática comercial abusiva exigir-se do consumidor vantagem manifestamente excessiva (CDC 39, V).

No caso em tela, além do instituto tratado acima, foi igualmente constatado um verdadeiro desrespeito aos princípios norteadores do novo Códex Material, como a operabilidade, socialidade e eticidade, principalmente nos ditames da boa-fé objetiva e a função social do contrato, que foi inexoravelmente desrespeitada pela Requerida, que já corroborava com taxas extorsivas de juros e, posteriormente, com a possibilidade de incluir o nome dos Requerentes e seus fiadores nos órgãos de proteção ao crédito, prejudicando-o sobremaneira.

Nas tentativas frustradas de negociações, a Requerida invoca a existência de contrato celebrado entre as partes, dizendo que este deve prevalecer. Todavia, no contrato mencionado, suas cláusulas não foram livremente convencionadas, somente sendo celebrado em razão da necessidade do Requerente no momento e da supremacia da instituição bancária perante o cliente, que se aproveita da penosa situação financeira deste, hipossuficiente na relação, para agravar sua posição, infringindo, através de contratos abusivos, a boa-fé, que deve imperar em todas as relações contratuais.

Certo é que o pacta sunt servanda obriga as partes, mas tal princípio foi abrandado pela vigência do novo Código Civil, que sedimentou este posicionamento frente aos princípios erigidos pela Nova Teoria Contratual, quais sejam: da função social do contrato, da boa-fé e do equilíbrio econômico.

O princípio da função social do contrato restringe a liberdade de contratar em todas as fases do pacto, desde as tratativas preliminares até a execução efetiva do contrato. Já o princípio da boa-fé objetiva constitui uma situação de fato, impositiva de conduta, a qual gera o dever de não causar danos a outrem na realização de um negócio, sendo possível, portanto, a revisão dos contratos quando contiverem cláusulas que destoem destes preceitos de conduta e atinjam o equilíbrio contratual.

Corroborando com este posicionamento temos a Teoria da Imprevisão, que vem socorrer as situações em que as circunstâncias externas alterem o contrato da celebração até à execução definitiva, tornando-se o mesmo excessivamente oneroso para uma das partes, conforme se verificou plenamente no presente caso, onde o Requerente se viu assolado pela crise mundial.

Assim, o fato imprevisível que ocasione excessiva onerosidade para a parte autora e a imposição do cumprimento do contrato na forma pactuada, são dentre outras circunstâncias, as que caracterizam afronta aos princípios da função social do contrato, da boa-fé e do equilíbrio econômico e corroboram a revisão ou a resolução do contrato.

A doutrina e a jurisprudência admitem a possibilidade de revisão contratual no caso de abuso de direito, o qual se revele quando o pacto desvia-se de sua finalidade social e econômica, embora aparentemente tenha uma aura de legalidade.

Por esta razão, os Requerentes se socorre deste douto Juízo a fim de buscar a proteção jurisdicional para resguardar o seu nome, juntamente com os seus fiadores, a reputação perante o mercado, o que também fundamenta o pedido de liminar constante no final da presente, cabendo ao Judiciário repelir as práticas abusivas do mercado para coibir principalmente o lucro excessivo de um em detrimento de outrem, revisando ou declarando nulas as cláusulas contratuais que ocasionem um desequilíbrio flagrante entre os contratantes, prevalecendo o senso de Justiça do julgador, analisando a questão ora posta ao seu conhecimento diante da realidade do mercado, comparando-a com outras instituições financeiras.

Restou-lhe, assim, buscar o Poder Judiciário, para declarar a cobrança abusiva, ilegal e não contratada, afastando os efeitos da inadimplência, onde pretender a revisão das cláusulas contratuais (e seus reflexos) que importam na remuneração e nos encargos moratórios pela inadimplência:

III. DO MÉRITO

1. DA POSSIBILIDADE DE SE REVER O CONTRATO E A APLICABILIDADE DA TEORIA DA LESÃO CONTRATUAL

É importante frisar que o contrato em questão apresenta a requerida inúmeros prejuízos, com consequências lesivas, cabendo ao Judiciário adotar medidas para tornar as cláusulas contratuais legais e exequíveis.

Caso contrário, ou seja, caso seja mantida a redação original do contrato, a dívida original abrangerá patamares incalculáveis e inadmissíveis, gerando lucros excessivos e ilegais à instituição embargada.

Neste sentido, dispõe o artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor:

“são nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.

Ou seja, está claramente previsto o instituto da lesão contratual, demonstrando serem nulas as cláusulas abusivas.

Outrossim, o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor afirma:

“as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

Convém consignar que as cláusulas abusivas são aquelas que trazem prejuízo para uma das partes, ou ainda, vantagem para uma parte em detrimento da outra, como ocorre no caso em tela.

Ora Excelência, é evidente que um negócio jurídico que se completou pela simples adesão de uma das partes não pode receber o mesmo tratamento conferido àqueles que resultam, por exemplo, de efetiva discussão e acordo entre as partes.

No primeiro, o equilíbrio entre os contratantes esteve desde o início completamente subvertido, pois a formulação do regulamento negocial ficou a cargo apenas da instituição financeira.

Inobstante o exposto, o exato significado de obrigações consideradas iníquas, que coloquem o cliente em exacerbada desvantagem, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade pode ensejar alguma dúvida, mas não neste caso, ao menos para quem queira ver e seja dotado de um mínimo de bom senso.

No caso em tela, não restam dúvidas que a instituição embargada se utiliza de sua condição de superioridade para levar vantagem sobre os embargantes, caracterizando lesão contratual conforme apresentado pelo perito contratado, devendo ser decretada judicialmente a nulidade das cláusulas abusivas.

2. A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Não há dúvida que os negócios jurídicos bancários configuram uma relação de consumo, em que a instituição financeira figura como prestadora de um serviço de natureza creditícia para o contratante, consumidor.

Vejamos o disposto no artigo 3º, § 2º, da Lei 8.078/90:

“Art. 3.º […] […] § 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” (g.n.)

Neste sentido, o entendimento do ilustre doutrinador RIZZATTO NUNES:

A norma faz uma enumeração específica, que tem razão de ser. Coloca expressamente os serviços de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, antecedidos do advérbio “inclusive”. Tal designação não significa que existia alguma dúvida a respeito da natureza dos serviços desse tipo. Antes demonstra que o legislador foi precavido, em especial, no caso, preocupado com que os bancos, financeiras e empresas de seguro conseguissem, de alguma forma, escapar do âmbito de aplicação do CDC. Ninguém duvida que esse setor da economia presta serviços ao consumidor e que a natureza dessa prestação se estabelece tipicamente numa relação de consumo. Foi um esforço acautelatório do legislador, que, aliás, demonstrou-se depois, era mesmo necessário. Apesar da clareza do texto legal, que coloca, com todas as letras, que os bancos prestam serviços aos consumidores, houve tentativa judicial de se obter declaração no sentido oposto. Chegou-se, então, ao inusitado: o Poder Judiciário teve de declarar exatamente aquilo que a lei já dizia: os bancos prestam serviços. (NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 2ª ed. SP. Saraiva. 2005. p. 95 – grifou-se)

FÁBIO ULHÔA COELHO ressalta que há duas tendências legislativas fortes no tocante à concepção de consumidor:

“uma, atentando ao aspecto objetivo, ser destinatário final do produto ou serviço, e outra, observando o aspecto subjetivo, que considera um sujeito consumidor em virtude da qualidade de não profissional; sendo a primeira mais clara em nosso sistema, pela dicção do art. 2º do CDC, a qual se refere expressamente a destinatário final como critério de definição de consumidor: De um lado, a objetiva, em que o conceito enfatiza a posição de elo final da cadeia de distribuição de riqueza. Nela, o aspecto ressaltado pelo conceito jurídico é Este documento foi protocolado em 02/05/2017 às 23:43, é cópia do original assinado digitalmente por PDDE-041450105 e CHRISTIANE KLEIN FEDUMENTI. Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 0308314-06.2017.8.24.0038 e código 9668FB8. fls. 5 6 o do agente econômico que destrói o valor de troca dos bens ou serviços, ao utilizá-los diretamente, sem intuito especulativo. De outro lado, há a concepção subjetiva de consumidor, em que a ênfase do conceito jurídico recai sobre a sua qualidade de não profissional. Entre as duas formulações, pende o direito brasileiro para o conceito objetivo de consumidor, na medida em que enfatiza a posição terminal na cadeia de circulação de riqueza por ele ocupada.” (g.n.) (COELHO, Fábio Ulhôa, 1994, p. 45)

ADA PELLEGRINI GRINOVER, arremata:

““APELAÇÕES CÍVEIS. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO, COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA, PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONEXA COM A AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. JULGAMENTO CONJUNTO DAS REFERIDAS AÇÕES NA INSTÂNCIA INFERIOR. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO REVISIONAL E EXTINÇÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DIANTE DA DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. INSURGÊNCIA DO BANCO EM AMBOS OS PROCESSOS. RECURSO NA REVISIONAL. REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. POSSIBILIDADE. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA N. 297 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ATO JURÍDICO PERFEITO. POSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. “As regras do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis aos contratos bancários, consoante a Súmula n. 297 do STJ. Por essa razão, em considerando que a maior parte das cláusulas dispostas nos contratos bancários são estipuladas de forma unilateral pelas instituições financeiras, o art. 6º do CDC lhes é aplicável como forma de exceção ao”pacta sunt servanda”a fim de relativizar o mencionado princípio, uma vez que a parte indique as cláusulas e práticas comerciais as quais considere abusivas, não há que se falar em desrespeito ao mencionado preceito, tampouco em violação ao ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXIV)” (Apelação Cível n. 2007.040272-4, de Lages, rel. Desa. Soraya Nunes Lins, j. em 14.3.2011). […] (TJSC. Apelação Cível nº 2010.087739-2, de Itajaí. Rel. Des. Volnei Celso Tomazini. Quinta Câmara de Direito Comercial. Julgado em 16/02/2012. DJe de 12/03/2012 – grifou-se)

Por fim, temos a Súmula 297 do STJ:

“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Desse modo, a discussão do título em foco deve ser feita à luz das regras de proteção ao consumidor, constantes do CDC, das quais se destaca:

1. O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4.º, I);
2. A modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais (art. 6.º, V);
3. A facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova em seu favor, a critério do juiz (art. 6.º, VIII);
4. A exigência de clareza nas cláusulas contratuais, sob pena de nulidade (art. 46);
5. A interpretação das cláusulas contratuais favoravelmente ao consumidor (art. 47);
6. A nulidade de cláusulas que ofendem os princípios do sistema jurídico a que pertence (art. 51, § 1.º, I);
7. A nulidade de cláusulas que restrinjam direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual (art. 51, § 1.º, II);
8. A nulidade de cláusulas que se mostram excessivamente onerosas para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares (art. 51, § 1.º, III);
9. A admissão de todas as espécies de ações capazes de propiciar a efetiva tutela do consumidor em Juízo (art. 83).

Ante o exposto, requer a aplicação do código de defesa do consumidor ao presente caso.

3. DAS ONEROSIDADES ENCONTRADAS NO CONTRATO CONFORME LAUDO PERICIAL

a) ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE TARIFA ADMINISTRATIVA – TARIFA EMBUTIA NO CONTRATO E NOS ENCARGOS

No presente caso, o laudo pericial demonstrou que o agente financeiro embutiu ao valor do crédito concedido, despesas acessórias devido a terceiros, esse ato majorou as parcelas em sua base, antes dos cálculos dos juros remuneratórios, superfaturando o valor do contrato em R$ XXX (VALOR POR EXTENSO), embutiu também, ao valor da parcelas mensal a tarifa administrativa na ordem de R$ XXX (VALOR POR EXTENSO).

Sabemos que tal cobrança de tarifas administrativa é indevida, uma vez que a cláusula prevista no referido contrato, sequer possui data final da respectiva cobrança. Sendo que o CDC em seu Art. 36, XII proíbe a referida cobrança. Vejamos:

Art. 39 É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

(…)

XII – deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.

Vejamos um julgado sobre esse assunto:

TJ- EMENTA: CONTRATO DE FINANCIAMENTO – REVISÃO – POSSIBILIDADE – TAXAS E TARIFAS ADMINISTRATIVAS. 1. É possível a revisão do contrato bancário, se o mesmo contém cláusulas, supostamente, abusivas e ilegais. 2. Nos termos da determinação constante no REsp. 1578526/SP é abusiva a cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado. MG – Apelação Cível AC 10625110052309001 MG (TJ-MG) Jurisprudência, Data de publicação: 11/09/2019

Salienta que o perito identificou que a referida cobrança estava embutida em todo contrato, deixando os autores em uma situação de onerosidade excessiva. Vejamos:

Diante do exposto, requer que seja afastado do contrato as quais quer tarifas administrativas que vem sendo cobrados dos autores conforme laudo pericial anexo, sendo que os valores que eventualmente foram pagos deverão ser restituídos.

b) DA MÁ APLICABILIDADE DO SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO -SAC – NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DE ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA PARA TR.

O laudo pericial em questão identificou que o sistema SAC de amortização está totalmente equivocado.

Conforme apresentado pelo laudo o sistema de amortização está totalmente comprometido pelo índice de correção monetária aplicado (IGP-M), uma vez que este índice reflete uma média ponderada de preções e registra a inflação de matérias-primas agrícolas e industriais ate bens e serviços finais.

Vejamos o argumento do perito sobre o comprometimento do índice de correção monetária escolhido pelo réu credor:

Podemos observar que o perito ponderou nas fls. 3 do laudo que “a adoção deste parâmetro de correção monetária garante ao credor a não depreciação econômica dos valores acordados transferindo todo risco de oscilações econômicas ao comprador final, o que de certa forma quebra a comutatividade equilíbrio contratual, pois a contratante não tem conhecimento técnico para projetar estes valores a longo prazo dentro de uma realizada econômica financeira.”.

Vejamos a consideração final do perito sobre esse assunto:

(((COLAR PARECER PERICIAL )))

Conforme apresentado pelo perito a forma de amortização existe no contrato onera os autores de forma expressiva, sendo que conforme parecer pericial, o índice correto seria o TR.

Sendo assim, vejamos um julgado que colabora com o parecer pericial:

SAC. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. TR. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. AMORTIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR. 1. Conquanto teoricamente aplicável o CDC aos contratos de mútuo habitacional, não tendo o mutuário comprovado o atendimento dos pressupostos a aludidos no inc. VIII do art. 6o da Lei nº 8.078 /90 (verossimilhança da alegação ou hipossuficiência da parte), não lhe assiste o direito à inversão do ônus da prova. 2. O sistema SAC de amortização não contém capitalização de juros (anatocismo). 3. Pactuada a correção monetária nos contratos do SFH pelo mesmo índice aplicável à caderneta de poupança, incide a taxa referencial (TR) a partir da vigência da Lei n. 8.177 /1991. 4. Nos contratos vinculados ao SFH, a atualização do saldo devedor antecede sua amortização pelo pagamento da prestação. 5. Os contratos do SFH não contêm cláusulas estipulando a cobrança de comissão de permanência. TRF-4 – APELAÇÃO CIVEL AC 50001510820154047112 RS 5000151-08.2015.4.04.7112 (TRF-4) Data de publicação: 17/09/2019.

Diante do exposto, requer a readequação da amortização (SAC) sendo aplicável ao presente contrato o índice de TR para atualização monetária conforme apresentado no laudo pericial.

Ainda, requer a restituição de todo o valor pago de forma equivocada pelo índice IGP-M.

c) DA VEDAÇÃO DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

Conforme apresentado pelo laudo pericial resta evidente a aplicação de juros compostos no presente contrato sendo chamados de juros capitalizados.

Ocorre que embora previsto em lei a referida capitalização coloca o consumidor em uma situação de desvantagem. Vejamos o parecer do perito sobre esse assunto:

Evidente que o próprio perito concorda com a abusividade da capitalização exagerada dos juros. Entretanto, tal capitalização é totalmente inconstitucional.

Dispõe o artigo 5º da MP 2.170-36/2001:

Art. 5º. Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.

Por sua vez, a Lei nº 10.931/2004 em seu artigo 28 estabelece que:

Art. 28 – A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º. § 1º – Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados:

I – os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação.

No entanto, os referidos dispositivos legais afrontam diretamente o artigo 192 da Constituição da Republica Federativa do Brasil:

“Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.” (g.n.)

Assim, as matérias relativas ao Sistema Financeiro Nacional acima, não poderiam ter sido instituídas por lei ordinária, e muito menos por medida provisória, mas sim, exclusivamente por meio de lei complementar, conforme dispõe o artigo 192 da Constituição Federal/88 supracitado.

Os autores filiam-se ao posicionamento adotado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal no sentido da inconstitucionalidade da cobrança de juros capitalizados mensalmente, tanto nos termos do artigo 5º da Medida Provisória 2.170- 36/2001, quanto nos termos do artigo 28, parágrafo 1º, inciso I, da Lei nº 10.931/2004, conforme as seguintes decisões:

“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2170-36. OPERAÇÕES REALIZADAS PELAS INSTITUIÇÕES INTEGRANTES DO SISTEMA FINANCEIRO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS COM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. MATÉRIA PREVISTA EM LEI COMPLEMENTAR. ART. 192, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL COM A REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 40. A matéria inserida em medida provisória que dispõe sobre “a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional”, consolidando e atualizando a legislação pertinente, não pode dispor sobre matéria completamente diversa, cuja regulamentação prescinde de lei complementar. Declarada, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 5º, da Medida Provisória 2170-36.” (g.n.) (TJDFT. Arguição de Inconstitucionalidade nº 20060020017747. Acórdão nº 150200. Conselho Especial. Rel. Des. Lécio Resende. Julgado em 04/07/2006. DJ de 15/08/2006, p. 69)

“ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCISO I, PARÁGRAFO PRIMEIRO, DO ARTIGO 28 DA LEI N. 10.931/2004. AUTORIZAÇÃO EM LEI ORDINÁRIA DE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EM CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. MATÉRIA AFETA AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. TEMA A SER PREVISTO EM LEI COMPLEMENTAR. AFRONTA DIRETA ÀO ARTIGO 192, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM REDAÇÃO CONFERIDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 40. 1. Ao autorizar a capitalização de juros em cédula de crédito bancário, o inciso I, parágrafo primeiro, do artigo 28 da lei n. 10.931/2004 afronta diretamente o artigo 192, caput, da Constituição Federal de 1988, que determina caber à lei complementar a regulamentação de matéria afeta ao Sistema Financeiro Nacional. 2. Declarada, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do inciso I, parágrafo primeiro, do artigo 28 da lei n. 10.931/2004.” (g.n.) (TJDFT. Arguição de Inconstitucionalidade nº 20080020008608. Acórdão nº 318357. Conselho Especial. Rel. Des. Flávio Rostirola. Julgado em 20/05/2008. DJ 05/09/2008, p. 34).

Ainda da jurisprudência recente daquele Tribunal de Justiça, colhese:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO CONTRATUAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. VEDAÇÃO À CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.170/36/2001. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO CONSELHO ESPECIAL DO TJDFT. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INACUMULATIVIDADE COM OUTROS ENCARGOS CONTRATUAIS. 1. Em decorrência da função social dos contratos e da boa-fé objetiva dos contratantes, mitiga-se a autonomia da vontade, característica dos negócios jurídicos bilaterais, possibilitando-se a revisão de cláusulas contratuais consideradas abusivas. 2. É vedada a prática de anatocismo mesmo em se tratando de Cédula de Crédito Bancário, uma vez que a autorização de cobrança dos juros capitalizados foi concedida pela Lei Ordinária nº 10.931/2004, artigo 28, § 1º, o que contraria o artigo 192 da Constituição Federal, que determina que o Sistema Financeiro Nacional seja regulado por Lei Complementar. Precedentes da Corte. 3. Inaplicável à espécie o Art. 5º da Medida Provisória 2.170- 36/2001, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo egrégio Conselho Especial do TJDFT. 4. Válida é a incidência da comissão de permanência, desde que não cumulada com qualquer outro encargo ou quantia que compense o atraso no pagamento, tampouco com juros remuneratórios, a teor da Súmula nº 296 do STJ. 5. Recurso do autor provido. Recurso no réu não provido.” (g.n.) (TJDFT. Apelação Cível nº 20080111612884. Acórdão nº. 570816. Rel. Des. Cruz Macedo. Quarta Turma Cível. Julgado em 08/02/2012. DJ 16/03/2012, p. 161)

“CIVIL. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. MATÉRIA AFETA A LEI COMPLEMENTAR. ARTIGO 28, § 1º, INCISO I DA LEI Nº 10.931/2004. 1. Há excesso de execução quando a Cédula de Crédito Bancário, garantidora dos contratos efetivados entre as partes, prevê a capitalização de juros. 2. Vedada a capitalização de juros em Cédula de Crédito Bancário, haja vista que o Conselho Especial desse Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do artigo 28, § 1º, inciso I, da Lei nº 10.931, de 02 de agosto de 2004. 3. APELAÇÃO PROVIDA.” (g.n.) (TJDFT. Apelação Cível nº 20090111977946. Acórdão nº 568325. Rel. Des. Mario-Zam Belmiro. Terceira Turma Cível. Julgado em 15/02/2012. DJ 09/03/2012, p. 174)

“REVISÃO DE CONTRATO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. INCIDÊNCIA DO CDC.ANATOCISMO. PREVISÃO LEGAL. LEI Nº 10.931/04 E MP 2.170-36/2001. INCONSTITUCIONALIDADE PROCLAMADA PELO CONSELHO ESPECIAL. Cuidando-se de matéria unicamente de direito, não há cerceamento de defesa em face do julgamento antecipado da lide. Os serviços que as instituições bancárias colocam à disposição dos clientes estão regidos pelo CDC, eis que se inserem no conceito consagrado no § 2º do art. 3º do referido diploma legal. É inadmissível a capitalização mensal de juros na cédula de crédito bancário, ainda que expressamente contratada na forma do art. 28, § 1º, I, da Lei nº 10.931/04, porque, consoante entendimento consolidado pelo Conselho Especial do TJDFT, referida norma “afronta diretamente o artigo 192, caput, da Constituição Federal de 1988, que determina caber à lei complementar a regulamentação de matéria afeta ao Sistema Financeiro Nacional”. Da mesma forma, é inaplicável a MP 2.170-36/2001, máxime em face do acolhimento da argüição de inconstitucionalidade do art. 5º da referida MP pelo Conselho Especial do TJDFT.” (g.n.) (TJDFT. Apelação Cível nº 20090111573096. Acórdão nº 540636. Segunda Turma Cível. Rel. Des. Carmelita Brasil. Julgado em 05/10/2011. DJ 11/10/2011, p. 83).

Portanto, o Conselho Especial daquela Corte de Justiça, entendeu ser inconstitucional tanto, o artigo 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, quanto o artigo 28, parágrafo 1º, inciso I, da Lei nº 10.931/2004, por tratar-se de matéria afeta ao Sistema Financeiro Nacional, cuja regulamentação cabe exclusivamente à lei complementar.

Por estas razões, deve ser excluída a capitalização dos juros da cédula de crédito bancário em questão em qualquer periodicidade.

4. DA EXCLUSÃO DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EM QUALQUER PERIODICIDADE: AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO CLARA E EXPRESSA NO CONTRATO

Ainda que se entendesse pela constitucionalidade da capitação de juros, ainda assim, está capitalização em qualquer periodicidade não se aplicaria ao caso concreto diante da ausência de pactuação clara e expressa no contrato.

No presente caso, conforme laudo pericial existe capitalização de juros junto com os serviços bancários que foram embutidos ao contrato sem qualquer previsão contratual.

Salienta que com o advento da Medida Provisória nº 1.963-17 de 31/03/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001, o entendimento majoritário dos Tribunais é no sentido que a capitalização de juros passou a ser permitida desde que expressamente prevista no contrato.

Neste sentido, colhe-se dos julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“DIREITO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. SÚMULA Nº 283/STF. NÃO INCIDÊNCIA. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. POSSIBILIDADE. 1. Os argumentos apresentados nas razões de recurso especial são suficientes para impugnar o aresto recorrido, não havendo, assim, incidência do enunciado sumular nº 283/STF. 2. A Segunda Seção desta Corte, na assentada do dia 22.10.2008, quando do julgamento do REsp n. 1.061.530/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, no sistema do novel art. 543-C do CPC, trazido pela Lei dos Recursos Repetitivos, pacificou o entendimento já adotado por esta Corte de que as instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios que foi estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33). 3. A capitalização dos juros em periodicidade mensal é admitida para os contratos celebrados a partir de 31 de março de 2000 (MP nº 1.963- 17/2000), desde que pactuada. 4. É admissível a cobrança da comissão de permanência, em caso de inadimplemento, desde que não cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, multa contratual e juros moratórios (Súmulas 30 e 296/STJ). Esse encargo pode ser calculado à base da taxa média dos juros no mercado, desde que não exceda a taxa do contrato, convencionada pelas partes (Súmula 294/STJ). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (g.n.) (STJ. AgRg no REsp nº 1.018.798/MS, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Des. Convocado do TJAP). Quarta Turma. Julgado em 17/06/2010. DJe 01/07/2010)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. AUTENTICAÇÃO DE MANDATO. DESNECESSIDADE. SÚMULAS NS. 126/STJ E 283/STF. NÃO APLICAÇÃO. JUROSREMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO AFASTADA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO IMPUGNADOS NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. PACTUAÇÃO EXPRESSA. NECESSIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LICITUDE. 1. É desnecessária a autenticação de cópia de procuração e de substabelecimento, porquanto se presumem verdadeiros os documentos juntados aos autos pelo autor, cabendo à parte contrária arguir-lhe a falsidade. 2. A alteração da taxa de juros remuneratórios pactuada em contrato bancário depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado. 3. Nos contratos bancários firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos juros, desde que expressamente prevista no ajuste. 4. A partir do vencimento do contrato bancário, o devedor responderá exclusivamente pela comissão de permanência (assim entendida como juros remuneratórios à taxa média de mercado acrescidos de juros de mora e multa contratual) sem cumulação com correção monetária (Súmula n. 30 do STJ). 5. Agravo regimental desprovido.” (g.n.) (STJ. AgRg no REsp nº 1.068.984/MS. Rel. Min. João Otávio de Noronha. Quarta Turma. Julgado em 17/06/2010. DJe 29/06/2010)

E do corpo do voto extrai-se:

“O entendimento do STJ é de que, nos contratos firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos juros, desde que prevista contratualmente. Precedentes: REsp n. 894385/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 16/4/2007; AgRg no REsp n. 878.666/RS, relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 9/4/2007; REsp n. 629.487, relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 2/8/2004.”

Dessa forma, não se faz suficiente o simples pacto de cláusula autorizadora de capitalização de juros, esta cláusula deve estar clara e expressa no contrato, de forma a garantir ao consumidor a completa ciência dos encargos contratados.

Neste mesmo sentido é o entendimento da Corte Superior:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO EXPRESSA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 05 E 07 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Nos termos da MP 2.170/01, é admissível a capitalização mensal de juros quando expressamente pactuada, o que não ocorre nos autos. 2. Não é suficiente que a capitalização mensal de juros tenha sido pactuada, sendo imprescindível que tenha sido de forma expressa, clara, de modo a garantir que o contratante tenha a plena ciência dos encargos acordados; no caso, apenas as taxas de juros mensal simples e anual estão, em tese, expressas no contrato, mas não a capitalizada. Revisão do conjunto probatório e de cláusulas contratuais inadmissíveis no âmbito do recurso especial (Súmulas n. 5 e 7 do STJ). 4. Agravo regimental improvido.” (g.n.) (STJ. AgRg no REsp 895.424/RS. Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa. Quarta Turma. Julgado em 07/08/2007. DJ 20/08/2007, p. 293)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE (CHEQUE ESPECIAL). CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS QUE É VEDADA ANTE A AUSÊNCIA DE PACTO EXPRESSO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO, NA FORMA SIMPLES, QUE DECORRE DA COBRANÇA DE VALORES EXCESSIVOS, COIBINDO-SE O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PRÉVIA COMPENSAÇÃO COM O NOVO SALDO DEVEDOR A SER ENCONTRADO NA FASE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. EXCLUSÃO DO NOME DOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE NÃO PERMITE A COMPREENSÃO DO QUANTUM DEBEATUR, ASSIM DISPENSANDO O CORRENTISTA DE DEPOSITAR O VALOR INCONTROVERSO OU DE PRESTAR CAUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A cláusula que trata da capitalização dos juros, porque criadora de deveres ao hipossuficiente na relação negocial estabelecida, deve ser redigida de forma clara, sob pena de ficar inviabilizada a prática, ainda que existente a autorização legislativa. 2. Admite-se a repetição do indébito na forma simples, com a devida compensação, a fim de coibir o enriquecimento sem causa. 3. A vedação da inscrição do nome de devedor em cadastros de proteção ao crédito é, excepcionalmente, admitida em sede de ação revisional de débito oriundo de contrato de abertura de crédito em conta corrente (cheque especial), mormente em razão da inviabilidade do depósito do valor incontroverso da dívida ou da prestação de caução.” (g.n.) (TJSC. Apelação Cível nº 2010.045552-9, de Palhoça. Rel. Des. Jânio Machado. Quinta Câmara de Direito Comercial. Julgado em 24/02/2011. DJe de 11/03/2011)

Com efeito, pela simples leitura dos precedentes supramencionados, para a cobrança da capitalização em qualquer periodicidade é necessário estar evidenciado que o referido encargo tenha sido expressamente pactuado, com a plena ciência do consumidor quanto ao encargo.

É direito básico do consumidor, obter informações cristalinas e apropriadas a respeito dos produtos e serviços contratados. E tal direito decorre do disposto no artigo 52 do CDC:

“Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;

II – montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

III – acréscimos legalmente previstos;

IV – número e periodicidade das prestações;

V – soma total a pagar, com e sem financiamento.” (g.n)

Por esta razão, a cédula de crédito bancário está eivada de capitalização de juros, sem prévia contratação e/ou sem informação clara e adequada a respeito de tais encargos no contrato. Portanto, ilegal e abusivo.

Assim, a capitalização dos juros no negócio bancário em questão é ilícita, devendo ser afasta sua aplicação por completo.

5. DOS JUROS REMUNERATÓRIOS: LIMITAÇÃO ÀS TAXAS MÉDIAS DE MERCADO DIVULGADAS PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL

Consoante precedentes jurisprudenciais, as instituições financeiras não se sujeitam aos limites impostos pela Lei de Usura, sendo que, em princípio, a prática de estipular juros remuneratórios em patamar superior a 12% ao ano não incide em prática abusiva.

No entanto, demonstrada a exorbitância das taxas cobras em relação às taxas médias de mercado divulgadas pelo Banco Central do Brasil (SÚMULA 296 DO STJ), a revisão dos contratos bancários é permitida, diante do desequilíbrio contratual do consumidor e aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Nessa linha, colhe-se da jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL – CONTRATO DE ABERTURA DE CONTA CORRENTE E OUTROS – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – RECLAMO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICABILIDADE (SÚMULA N. 297 DO STJ). PRELIMINAR – SENTENÇA EXTRA PETITA – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – AUSÊNCIA DE ALMEJADA LIMITAÇÃO CONFORME OS ÍNDICES DIVULGADOS PELO BACEN. ACOLHIMENTO EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS EM QUE AS TAXAS PACTUADAS SE MOSTRARAM SUPERIORES À TAXA MÉDIA DE MERCADO.APELO ACOLHIDO EM PARTE. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À INCIDÊNCIA DE TAXAS E TARIFAS BANCÁRIAS. PACTUAÇÃO A RESPEITO. COBRANÇA DEVIDA. APELO DESPROVIDO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CRITÉRIOS PARA RESTITUIÇÃO DOS VALORES. APLICAÇÃO DOS MESMOS ÍNDICES EXIGIDOS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DURANTE A CONTRATUALIDADE. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. RECLAMO PROVIDO NO PONTO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. PARTICULARIDADES DO CASO PRESENTE QUE DEVEM SER OBSERVADAS. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO PARA APURAÇÃO DE EVENTUAL SALDO DEVEDOR. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. REDISTRIBUIÇÃO QUE SE FAZ NECESSÁRIA. PLEITO PELA MINORAÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECLAMO NÃO ACOLHIDO. ARBITRAMENTO ADEQUADO PARA O CASO EM CONCRETO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.” (g.n.) (TJSC, Apelação Cível n. 2013.062920-2, de Camboriú, rel. Des. Soraya Nunes Lins, j. 10-07-2014).

Confira-se ainda do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS LIMITADOS À TAXA MÉDIA DE MERCADO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO. 1. – Mantém-se a limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado quando comprovada, no caso concreto, a significativa discrepância entre a taxa pactuada e a taxa de mercado para operações da espécie. 2. – O agravante não trouxe qualquer argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, o qual se mantém por seus próprios fundamentos. 3. – Agravo Regimental improvido.” (g.n.) (AgRg no AREsp 504.021/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/05/2014, DJe 09/06/2014)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. REVISÃO NO STJ. IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO CABAL DO ABUSO. NECESSIDADE. SÚMULA 382 DO STJ. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. POSSIBILIDADE. 1. O recurso especial não é a sede própria para a discussão de matéria de índole constitucional, sob pena de usurpação da competência exclusiva do STF. 2. Nos contratos bancários não se aplica a limitação da taxa de juros remuneratórios em 12% ao ano, não se podendo aferir a exorbitância da taxa de juros apenas com base na estabilidade econômica do país, sendo necessária a demonstração, no caso concreto, de que a referida taxa diverge da média de mercado. 3. A capitalização mensal de juros é legal em contratos bancários celebrados posteriormente à edição da MP 1.963-17/2000, de 31.3.2000, desde que expressamente pactuada. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (g.n.) (AgRg no AREsp 399.661/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 09/05/2014)

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. ABERTURA DE CRÉDITO FIXO. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. IRREGULARIDADE NÃO CONFIGURADA. JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. ADMISSIBILIDADE. MP 1.963-17/2000. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não incidem as Súmulas 05 e 07 do STJ e 282 do STF quando discutir-se apenas matéria de direito, devidamente prequestionada, ainda que implicitamente. 2. “Quanto à nulidade do substabelecimento, este Superior Tribunal a considera descabida ao argumento de estar vencido o instrumento procuratório do advogado substabelecente, mormente porque já decidiu que a cláusula ad judicia é preservada mesmo que o mandato esteja vencido.” (g.n.) (EREsp 789.978/DF, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, DJe 30.11.2009). Afastamento da Súmula 115 do STJ. 3. Esta Corte Superior consagrou o entendimento de que a vedação ao substabelecimento não invalida a transmissão de poderes, mas apenas torna o substabelecente responsável pelos atos praticados pelo substabelecido. 4. Quanto aos juros remuneratórios, as instituições financeiras não se sujeitam aos limites impostos pela Lei de Usura (Decreto 22.626/1933), em consonância com a Súmula 596/STF, sendo inaplicáveis, também, os arts. 406 e 591 do CC/2002. Além disso, a simples estipulação dos juros compensatórios em patamar superior a 12% ao ano não indica abusividade. Para tanto, é necessário estar efetivamente comprovado nos autos a exorbitância das taxas cobradas em relação à taxa média do mercado específica para a operação efetuada, oportunidade na qual a revisão judicial é permitida, pois demonstrados o desequilíbrio contratual do consumidor e a obtenção de lucros excessivos pela instituição financeira. 5. Consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, é possível a cobrança da capitalização mensal de juros, desde que pactuada, nos contratos bancários celebrados após a edição da Medida Provisória nº 1.963-17, de 30 de março de 2000 (MP n. 2.170-36/2001). 6. A cláusula contratual que prevê a cobrança da comissão de permanência não é potestativa, devendo ser calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, de acordo com a espécie da operação, limitada à taxa do contrato, sendo admitida, apenas, no período de inadimplência, desde que não cumulada com os encargos da normalidade (juros remuneratórios e correção monetária) e/ou com os encargos moratórios (juros de mora e multa contratual). Inteligência das Súmulas 30, 294 e 296 do STJ. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (g.n.) (AgRg no REsp 1052866/MS, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 23/11/2010, DJe 03/12/2010)

Assim, demonstrado o desequilíbrio contratual e a obtenção de lucros excessivos pela Ré, viável é a revisão judicial das taxas de juros aplicadas nos contratos, limitando-as às taxas médias divulgadas pelo Banco Central do Brasil.

Para tanto, deve ser adotado o critério da utilização da menor das taxas de juros entre as taxas médias de mercado divulgadas pelo Banco Central do Brasil e a taxa contratada no mútuo, no período da contratação.

6. DOS JUROS MORATÓRIOS ABUSIVO AFRONTA AO ART. 51, IV, § 1º, INCISOS II E III, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

Conforme se verifica no cálculo apresentados e no contrato celebrado, a ré aproveitando da vulnerabilidade do consumidor fez constar no contrato um clausula prevendo a taxa de juros moratórios extremamente elevada.

Tal taxa é totalmente superior ao expresso no Código Civil, uma vez que limita os Juros Moratórios no limite de 1% ao mês, sendo ainda, uma afronta ao CDC, vejamos:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(…)

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

(…)

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

O Código Consumerista, aplicável aos contratos bancários, acoima de nulidade absoluta as cláusulas que estabeleçam obrigações iníquas ou abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ameaçando o equilíbrio do contrato, além de reprovar genericamente a validade de cláusulas potestativas.

Ademais, os juros de mora previsto para a hipótese de inadimplemento encontra-se elevado, devendo ser reduzido à taxa legal de 1% ao mês (art. 591 c/c 406 do CC/02 e Súmula 379 do STJ).

Nesse sentido temos o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. JUROS REMUNERATÓRIOS LIMITADOS A 12% AO ANO. JUROS MORATÓRIOS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. COMPENSAÇÃO DE VALORES. Dos juros remuneratórios: A não comprovação de autorização pelo Conselho Monetário Nacional para cobrança em patamar superior a 12% ao ano acarreta o reconhecimento de sua abusividade. Dos juros moratórios: Limitação dos juros moratórios ao limite de até 1% ao mês. In casu, estando a cobrança dentro do limite da legislação vigente, não há de se falar em sua limitação. Comissão De Permanência: Tratando-se de cédula rural pignoratícia não se admite a incidência da comissão de permanência. Da compensação e restituição de valores. Inexistindo abuso por parte da instituição financeira na cobrança dos valores contratados ora revisados, inviável a compensação e/ou restituição de valores pretendida pela parte autora. Dos ônus sucumbenciais: Decaimento mínimo da parte ré. Condenação da autora a arcar com a integralidade do ônus da sucumbência. Aplicação do art. 86, parágrafo único do CPC. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70073748261, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 29/06/2017). (TJ-RS – AC: 70073748261 RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Data de Julgamento: 29/06/2017, Décima Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/07/2017)

Diante do exposto, requer-se a revisão contratual, a fim de se reduzir os juros moratórios, visto que estão superiores a legislação vigente, vem como ao entendimento jurisprudencial.

7. DA IMPROCEDÊNCIA DA CUMULAÇÃO DA MULTA COM JUROS DE MORA

Não cabe a cumulação da multa de mora com os juros moratórios, porque ambos têm a mesma origem (a mora do devedor) penalizando-se duplamente o devedor.

Neste sentido é o entendimento do nosso Tribunal Catarinense:

“APELAÇÃO CÍVEL – REVISÃO CONTRATUAL – CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA ORIGINADO DE CÉDULAS DE CRÉDITO INDUSTRIAL – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CONTRADIÇÃO E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICABILIDADE AOS CONTRATOS BANCÁRIOS – ALEGADA NULIDADE DO PACTO DE RENEGOCIAÇÃO – INOCORRÊNCIA – POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE TODA A CONTRATUALIDADE. […] A multa contratual deve incidir sobre a totalidade da dívida, e não sobre os juros moratórios, pois que têm a mesma origem, qual seja, a mora do devedor.” (g.n.) (TJSC. Apelação Cível nº 2004.007200-7, de Concórdia, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz. Segunda Câmara de Direito Comercial. Julgado em 28/04/2005. DJ de 27/05/2005)

“APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATO. ABUSIVIDADE DETECTADA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PROIBIÇÃO. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO EXPRESSA. ENCARGOS DE MORA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO SOB PENA DE DUPLA PENALIZAÇÃO. CADA UM DEVE INCIDIR SEPARADAMENTE SOBRE O SALDO DEVEDOR. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES. VIABILIDADE. MORA DESCARACTERIZADA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA MANTIDA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS. PREQUESTIONAMENTO PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A capitalização de juros, quando legalmente admitida, deve ser prevista de modo expresso no contrato, de forma a garantir que o contratante tenha a plena ciência dos encargos acordados, porque em relação ao consumidor não valem as cláusulas implícitas, assim consideradas aquelas de simples referência ao percentual incidente, é o enunciado da Diretriz n. 2 da Câmara Especial Regional de Chapecó.”A multa contratual e os juros de mora podem ser exigidos simultaneamente, desde que não computados cumulativamente, sob pena de dupla penalização do devedor inadimplente”. (AC n. 97.010452-9, de Anita Garibaldi, rel. Des. Eder Graf, j. em 18.11.1997). (Apelação Cível n., rel. Des. Saul Steil) (TJSC. Apelação Cível nº 2010.003257-2, de Abelardo Luz. Rel. Des. Saul Steil. Câmara Regional especial de Chapecó. Julgado em 15/04/2010. DJe de 07/06/2010)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. […] JUROS MORATÓRIOS E MULTA CONTRATUAL. A cobrança de tais encargos pode ocorrer) simultaneamente, todavia, não é aceitável a incidência de um sobre o outro. Ademais, mostram-se inexigíveis até o presente momento, pois, verificada a cobrança de encargos excessivos, descaracterizada está a mora do devedor, razão pela qual os efeitos dela decorrentes não podem ser, ao menos por ora, exigidos, podendo sê-lo ulteriormente, na hipótese de os autores permanecerem em débito após o trânsito em julgado. […] RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC. Apelação Cível nº 2007.016432-9, de Guaramirim, Rel. Des. João Henrique Blasi. Quarta Câmara de Direito Comercial. Julgado em 04/08/2009. DJe de 17/09/2009)

APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATO. ARRENDAMENTO MERCANTIL DE VEÍCULO. POSSIBILIDADE DE REVISAR AS CLÁUSULAS DO CONTRATO. FLEXIBILIZAÇÃO DO PACTA SUNT SERVANDA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ENCARGO PROVENIENTE DA MORA. VERBA QUE ENGLOBA OS JUROS REMUNERATÓRIOS E OS MORATÓRIOS (JUROS MORATÓRIOS E MULTA). IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OS DEMAIS ENCARGOS DE MORA. BIS IN IDEM. RECURSO ESPECIAL N. 1.092.428-RS. CLÁUSULA EXPRESSA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. QUANTUM LIMITADO PELO SOMATÓRIA DOS JUROS REMUNERATÓRIOS, CONFORME A TAXA MÉDIA DE MERCADO, CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS DE MORA DE 12% AO ANO E MULTA DE 2% “É admitida a incidência de comissão de permanência desde que pactuada e não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual”. (Recurso Especial n. 1.092.428-RS) REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE VALORES A SEREM DEVOLVIDOS OU COMPENSADOS. ÔNUS SUCUMBENCIAL ALTERADO. Recurso conhecido e provido. TJ-SC – Apelação Cível AC 20130677571 SC 2013.067757-1 (Acórdão) (TJ-SC) Data de publicação: 19/03/2014

Desta forma, mister se faz a exclusão do débito a incidência dos juros moratórios sobre a multa de mora.

8. DA AUSÊNCIA DE MORA

Como é cediço, diante da cobrança abusiva de encargos ilegais, taxas indevidas e juros compostos não contratados, resta evidente a descaracterização da mora por parte do autor, haja vista que tais exigências abusivas afastam a eficácia jurídica do valor da execução, tornando-a ilíquida.

Se não bastasse, tais cláusulas abusivas impediram o regular adimplemento do contrato, justamente em razão da onerosidade excessiva, inexistindo culpa do autor pelo saldo devedor.

Neste norte é o entendimento dos Tribunais Pátrios:

“AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AUSÊNCIA DO CONTRATO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. As relações bancárias, financeiras e de crédito submetem-se às normas do Código de Defesa do Consumidor (art. 3º, § 2º). Súmula 297, do STJ. JUROS REMUNERATÓRIOS. Verificada a ausência de informação quanto aos juros remuneratórios pactuados no contrato, incide a taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central, ressalvada a manutenção da taxa contratada, caso inferior ao referido parâmetro de mercado. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. Na ausência do contrato revisando, há defeito de informação capaz de afastar a incidência da capitalização dos juros em qualquer periodicidade (art. 6º, III, do CDC), sendo este o caso dos autos. MORA. Descaracterização da mora, pois constatada a abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização). COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Não havendo prova da pactuação expressa da comissão de permanência, pois não juntado o contrato, deve ser afastada a sua cobrança. FATOR DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Não havendo previsão no contrato sobre o índice de correção monetária, cabível a incidência do IGP-M, por melhor refletir a reposição da moeda. TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO. TARIFA DE EMISSÃO DE CARNÊ. Como não há prova da pactuação da Taxa de Abertura de Crédito e da Tarifa de Emissão de Carnê, muito menos dos seus valores, devem ser vedadas as suas cobranças por conta da violação ao dever de informação, previsto no art. 6º, III, do CDC. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS. Legalidade da cobrança, pois decorre de lei tributária, não sendo passível de disposição pelas partes. REPETIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE VALORES. Cabimento. Para a repetição do indébito não se exige a prova do erro. Súmula 322, do STJ. A compensação evita o enriquecimento indevido. Afastada a repetição em dobro, pois não comprovada a má-fé do credor. ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. Consoante entendimento do STJ, para a proibição da inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito é preciso o ajuizamento de ação contestando a existência integral ou parcial da dívida, o depósito ou caução idônea da parte incontroversa, bem como a plausibilidade do direito alegado. No caso concreto, mostra-se plausível o direito alegado, haja vista a existência de abusividade nos encargos da normalidade contratual (juros remuneratórios e/ou capitalização dos juros), razão pela qual deve ser vedada a inscrição nos órgãos restritivos de crédito. Tal medida fica condicionada ao depósito judicial mensal das parcelas incontroversas, recalculadas conforme os parâmetros estabelecidos na presente decisão. MANUTENÇÃO NA POSSE DO BEM. A manutenção do devedor na posse do bem alienado depende da ausência de mora debendi, o que se verifica pelo reconhecimento da abusividade dos encargos da normalidade contratual. No caso concreto, verificada a existência de abusividade nos juros remuneratórios e/ou na capitalização dos juros, não resta configurada a mora do devedor, razão pela qual o mesmo deve ser mantido na posse do bem alienado fiduciariamente, até o trânsito em julgado da demanda. Manutenção na posse condicionada ao depósito das parcelas contratuais, recalculadas conforme os parâmetros estabelecidos na presente decisão. SUCUMBÊNCIA. Decaimento maior da parte ré em suas pretensões. Redimensionamento. Compensação dos honorários advocatícios. Possibilidade. Art. 21, caput, do CPC. Súmula 306, do STJ. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.” (g.n.) (TJRS. Apelação Cível nº 70042042713. Décima Quarta Câmara Cível. Rel. Des. Jorge André Pereira Gailhard. Julgado em 13/12/2012. DJe de 17/12/2012)

“APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DA NULIDADE DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. É válida a alienação fiduciária em garantia de bens pertencentes ao devedor anteriormente à pactuação, consoante precedentes do e. STJ, assim como a alienação fiduciária de bens móveis, o que, aliás, não se configura no caso concreto. ILEGALIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REVISÃO NO ÂMBITO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. É permitida a revisão das cláusulas contratuais no âmbito da defesa na ação de busca e apreensão, mesmo que convertida em depósito, mormente por se tratar de questão de ordem pública passível de análise de ofício pelo juízo. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE E ALCANCE. Às operações de concessão de crédito e financiamento aplica-se o CODECON, visto que plenamente caracterizado o conceito de consumidor (art. 2º) e de fornecedor (art. 3º), nos exatos termos da lei consumerista, entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao editar a súmula nº 297. Sendo as normas de ordem pública e interesse social, cabe ao julgador a decretação de nulidade de cláusula contratual, inclusive de ofício, quando nula de pleno direito. Entendimento pacífico nesta Câmara. JUROS REMUNERATÓRIOS. Considera-se abusiva e, então, nula de pleno direito, a cláusula que fixa juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, visto que acarreta onerosidade excessiva. A limitação da taxa de juros, ao invés de causar grave desequilíbrio na relação estabelecida, reintroduz, sim, no pacto, o equilíbrio, a eqüidade e a simetria das prestações. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. A capitalização de juros é permitida na forma pactuada nos contratos de cédula de crédito bancário. Aplicação da Lei nº 10.931/2004. MULTA MORATÓRIA. A multa moratória deve respeitar o percentual de 2%, após a fixação pela Lei nº 9298/96, que deu redação ao § 1º do art. 52 do CODECON. Já prevista neste patamar no contrato. Incide somente sobre o valor das parcelas em atraso. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Vedada sua cobrança, pois não deixa opção ao cliente – potestatividade – ficando ele submetido à vontade do credor; ofensa ao art. 51, IV, do CODECON e art. 122 do Código Civil. MORA DESCARACTERIZADA. Constatada a abusividade dos valores cobrados atinentes à remuneração do capital, são inexigíveis os encargos decorrentes da mora, eventualmente incidentes, até o recálculo do débito. COMPENSAÇÃO / REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Constatada a cobrança de valores ilegais e abusivos, cabível a compensação e/ou repetição simples dos valores pagos indevidamente, sob pena de enriquecimento sem causa da instituição financeira. TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO E TAXA DE EMISSÃO DE CARNÊ. Constata-se a ilegalidade de tais cobranças, pois, imposta ao consumidor, ficando o mesmo vulnerável a cobranças abusivas e excessivas que vão de encontro à lei de proteção consumerista. DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. Uma vez demonstrada a ausência de mora, impõe-se a improcedência da ação de busca e apreensão. APELAÇÃO PROVIDA COM DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO.” (g.n.) (TJRS. Apelação Cível nº 70017527565. Décima Quarta Câmara Cível. Rel. Des. Judith dos Santos Mottecy. Julgado em 07/12/2006)

Por certo, o desequilíbrio contratual, em virtude da oneração excessiva da cédula de crédito bancário, torna-se evidente a ausência de mora por parte do autor, portanto, indevidos os encargos moratórios, ao menos, até o recálculo do débito.

9. DA VALIDADE DO LAUDO PERICIAL APRESENTADO – DA NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO CONTRATO CONFORME LAUDO ELABORADO.

Diante do aludo pericial apresentado pelo perito judicial, restou demonstrado a existência de diversas situações que oneram os autos de forma que estão quase pagando a dívida 3 (três) vezes do valor que pegaram.

O laudo em questão foi apresentado por um profissional devidamente habilitado para elaborar cálculos e análises de contratos de alta complexibilidade e demonstrar a existência de vícios contratuais que colocam o consumidor em situação de onerosidade.

O cálculo foi elaborado de acordo o atual sistema financeiro brasileiro e as legislações vigentes, sendo assim, possui validade para reconhecer a existência de cláusulas que oneram os autores.

Vejamos os parâmetros apresentados:

((( ANEXAR PARÂMETRO APONTADO NO CÁLCULO)

Sendo assim, os autores requerem que sejam aplicados os parâmetros dos cálculos utilizado no laudo contábil na presente ação.

10. COMPENSAÇÃO DE VALORES E REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Conforme laudo contábil foi apurado uma diferença paga a maior pelos autores no valor de R$ 23.784,67 (vinte e três mil e setecentos e oitenta e quatro reais e sessenta e sete centavos), sendo que este valor deverá ser restituído aos autores.

Ademais, fim de evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes, a compensação de valores e a repetição do indébito são devidas, respeitando o disposto nos artigos 369 e 876, ambos do CPC. Mesmo porque, o Superior Tribunal de Justiça já possui sólida jurisprudência em admitir sua ocorrência nos casos de cobranças indevidas de valores:

CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DISPOSIÇÕES ANALISADAS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO AFASTADA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. PRESSUPOSTO NÃO EVIDENCIADO. JUROS MORATÓRIOS. MULTA CONTRATUAL. LICITUDE DA COBRANÇA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.

(…)

8. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de permitir a compensação de valores e a repetição do indébito sempre que constatada a cobrança indevida do encargo exigido, sem que, para tanto, haja necessidade de se comprovar erro no pagamento.

9. A multa de mora é admitida no percentual de 2% sobre o valor da quantia inadimplida, nos termos do artigo 52, § 1º, do CDC.

10. Satisfeita a pretensão da parte recorrente, desaparece o interesse de agir.

11. Agravo regimental provido.

(AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.028.568 – RS. Relator: Ministro João Otávio de Noronha. Julgado em 27/04/2010)

Assim, apurados os valores devidos, a compensação deve ser feita através dos pagamentos já efetuados caso exista saldo devedor, bem como deve ocorrer a repetição do indébito para os casos de pagamento a maior pelo consumidor.

11. DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA (CPC, Art. 300)

A tutela de urgência será concedida desde que haja probabilidade de direito e perigo de dano (art. 300 do CPC)

No presente caso, a probabilidade de direito resta comprovado pela “prova inequívoca” das ilicitudes cometidas pela Requerida, fartamente comprovada por documentos imersos nesta pendenga, maiormente pela perícia particular apresentada com a presente peça vestibular, a qual evidencia uma série de irregularidades, ao passo que o próprio contrato, colacionado com a inaugural, fez demonstrar prova inequívoca das alegações do Autor.

Sobre prova inequívoca, Antônio Cláudio da Costa Machado doutrina que:

“Inicialmente, é preciso deixar claro que ‘prova inequívoca’, como verdade processual, não existe, porque toda e qualquer prova depende de valoração judicial para ser reconhecida como boa, ou má, em face do princípio do livre convencimento (art. 131). Logo, por ‘prova inequívoca’ só pode o intérprete entender ‘prova literal’, locução já empregada pelo CPC, nos arts. 814, I, e 902, como sinônima de prova documental de forte potencial de convencimento.”

(Machado, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado e anotado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 4ª Ed. Barueri: Manole, 2012, p. 612)

Destarte, após a constitucionalização do direito civil e o reconhecimento pelo STF da eficácia dos direitos fundamentais entre os particulares, especialmente a dignidade da pessoa humana, a flexibilização do princípio do Pacta Sunt Servanda é medida que se impõe, principalmente quando há claro desequilíbrio entre as partes contratantes.

No caso específico dos autos, ante a dúvida que paira sobre o que está sendo efetivamente cobrado, deve-se deferir a liminar para determinar que o banco Requerido se abstenha de incluir/manter o nome do Requerente no rol de devedores, bem como permita o devedor depositar junto aos autos as parcelas que acha ser correta mediante a comprovação de um calculo pericial.

Essa medida privilegia a vulnerabilidade do consumidor ante a notória existência de cláusulas obscuras, que, insista-se, demanda elucidação em cognição exaustiva, e ante a possibilidade de cobrança de valores indevidos, o que põe em xeque a mora.

Sendo que o perigo de dano irreparável e de difícil reparação é intuitivo porque as cláusulas contratadas não podem ser utilizadas como instrumento de domínio e espoliação do consumidor. Por último, estando em discussão o contrato de financiamento celebrado entre as partes, mostra-se razoável o depósito do valor incontroverso de R$ 106,43 (cento e seis reais e quarenta e três centavos), conforme cálculo anexo, por refletir o valor correto a ser pago mensalmente pelos Requerentes, não porque irá incidir qualquer outra taxa exterior ao contrato, mas porque serão aplicados, de fato, os juros informados e constantes no contrato firmado conforme laudo contábil apresentado

Ainda, o perigo de dano se comprova pelo fato de que somente o autor Celso possui renda, sendo o valor de R$ XXXX (VALOR POR EXTENSO), já o valor das parcelas do contrato bancário tem sido R$ XXXX (VALOR POR EXTENSO) , restando para os autores e seus XXXX (VALOR POR EXTENSO) filhos o valor de R$ XXXX (VALOR POR EXTENSO) para sobreviver mensamente.

Sendo assim, resta evidente os requisitos para concessão da tutela antecipada no sentido de possibilitar o deposito consignado dos valores de parcelas apresentados pelo laudo pericial, ou seja, o valor de R$ XXXX (VALOR POR EXTENSO)

Salienta que os autores irão depositar os valores das parcelas em atrasos, que conforme laudo contábil foram apurados em R$ XXXX (VALOR POR EXTENSO) .

Sobre a possibilidade de deposito das parcelas corretas temos os seguintes julgados:

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. DEPÓSITO MENSAL DA PARCELA INCONTROVERSA E IMPEDIMENTO DA INCLUSÃO/MANUTENÇÃO DOS DADOS NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVISÃO DE TAXAS INTERNAS DE RETORNO DE 1,92% AO MÊS E DE 25,67% AO ANO, ALÉM DE CET ANUAL DE 30,60%. 1.

Havendo fundadas dúvidas a respeito da higidez de cláusulas contratuais – à primeira vista abusivas -, que poderão ser futura e definitivamente dirimidas por MEIO DE PERÍCIA CONTÁBIL, é prudente deferir a liminar para determinar que o agravado se abstenha de incluir/manter o nome da agravante no rol de devedores e autorizar o depósito do valor incontroverso, o qual, por sua vez, não se revela irrisório ou insuficiente.

Essa medida privilegia a vulnerabilidade da consumidora ante a notória existência de cláusula obscura (“taxa interna de retorno”), que, insista-se, demanda elucidação em cognição exaustiva, e ante a possibilidade de cobrança de valores indevidos, o que põe em xeque a mora. Registre-se, por último, que o deferimento judicial da realização do depósito, não implica qualquer juízo quanto à exatidão de seus valores e não elimina a mora da devedora referentemente ao que faltar. 2. Agravo de instrumento conhecido e provido. (20110020209958AGI, Relator WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 2ª Turma Cível, julgado em 11/01/2012, DJ 18/01/2012 p. 64) (grifo nosso)

Ficou destacado, claramente, nesta peça processual, em linhas ulteriores, que a Ré cobrou encargos indevidos, estes, pois, arrecadado do Promovente durante o “período de normalidade” contratual. E isto, segundo que fora debatido também no referido tópico afasta a mora do devedor. Neste ponto, deve abster de incluir o nome do Autor dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual.

Outrossim, temos que é uma prerrogativa legal das partes Autoras purgar a mora e depositar as parcelas incontroversas. Frise-se, entretanto, que o se defende é que, em verdade, inexiste situação moratória, razão qual não deverá ser exigido encargos moratórios.

Ficou ratificado junto ao Recurso Especial, o qual serviu de paradigma aos recursos repetitivos em matéria bancária (REsp nº. 1.061.530), que é dever do magistrado acolher o pleito, em sede de tutela antecipada, para exclusão de cadastrado de inadimplentes, desde que obedecidos os seguintes requisitos: a) A proibição da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: 1) houver ação fundada na existência integral ou parcial do débito; 2) ficar demonstrado que a alegação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; 3) for depositada a parcela incontroversa ou prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. E todos os requisitos acima estão satisfeitos.

Senão vejamos:

(i) A lide em questão, debate, seguramente, que o débito deve ser reduzido, por conta da cobrança ilegal de encargos contratuais que oneraram o financiamento em estudo;

(ii) (ii) O Autor demonstrou a cobrança indevida de encargos, comissão de permanência cumulada com juros e multa, dentre outras;

(iii) (iii) o Promovente almeja, com a ação revisional em estudo, o depósito de parcelas incontroversas, portanto, inexiste qualquer óbice ao deferimento da tutela.

A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a Requerida, se vencedora na lide, poderá incluir o nome do Promovente junto ao cadastro de inadimplentes, bem como cobrar o valor residual. Convém ressaltarmos, de outro turno, julgado que acena com o mesmo entendimento ora exposto e defendido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. T

TUTELA ANTECIPADA. EXCLUSÃO DO NOME DO DEVEDOR DOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. ART. 273, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E PRECEDENTES. ANTECIPAÇÃO DO SUPERIOR MANTIDA. MULTA TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COMINATÓRIA PELO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO. VALOR ADEQUADO. ALTERAÇÃO INDEVIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de justiça consolidou entendimento segundo o qual a abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: a) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; b) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. Agravo no Recurso Especial não provido. (agrg no RESP n. 1.185.920/sp. Rel. Min. Nancy andrighi, DJ. 21/02/2011).

2. Nos termos do art. 461, § 4º, do código de processo civil, a cominação de multa diária para o caso de descumprimento de ordem judicial é perfeitamente cabível, devendo ser arbitrada em valor hábil a compelir o devedor ao cumprimento da decisão judicial, e em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

(TJPR – Ag Instr 1009166-0; Loanda; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima; DJPR 04/06/2013; Pág. 128) (grifo nosso)

Diante do exposto, pleiteia o Autor a concessão imediata de tutela antecipada, inaudita altera pars, para:

1) O deferimento para efetivação dos depósitos na quantia de R$ XXXX (VALOR POR EXTENSO) , correspondentes ao valor incontroverso das parcelas conforme apresentado pelo laudo pericial contábil;

2) Determinar que a Requerida se abstenha de incluir o nome dos Promoventes dos órgãos de proteção ao crédito, uma vez que, como sustentado, não se encontra em mora, sob pena de pagamento de multa diária;

I. DO PEDIDO E REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer

1. Preliminarmente, requer a concessão da justiça gratuita nos termos do art. 98 do CPC.
2. Diante do exposto, pleiteia o Autor a concessão imediata de tutela antecipada, inaudita altera pars, para:
3. O deferimento para efetivação dos depósitos na quantia de R$ XXXX (VALOR POR EXTENSO), correspondentes ao valor incontroverso das parcelas conforme apresentado pelo laudo pericial contábil;
4. Determinar que a Requerida se abstenha de incluir o nome dos Promoventes dos órgãos de proteção ao crédito, uma vez que, como sustentado, não se encontra em mora, sob pena de pagamento de multa diária;
5. A citação da ré para que responda a presente ação sob pena de aplicação dos efeitos da Revelia.
6. Reconhecer a aplicação do Código de Defesa do Consumidor no negócio jurídico bancário ora em discussão, com a consequente inversão do ônus da prova;
7. Reconhecer a ilegalidade da cobrança de tarifas administrativa junto ao contrato conforme art. 39, XII do CDC, devendo ser afastado do contrato as quais quer tarifas administrativas que vem sendo cobrados dos autores conforme laudo pericial anexo, sendo que os valores que já foram pagos deverão ser restituídos.
8. Diante do exposto, requer a readequação da amortização (SAC) sendo aplicável ao presente contrato o índice de TR para atualização monetária conforme apresentado no laudo pericial.
9. Ainda, requer a restituição de todo o valor pago de forma equivocada pelo índice IGP-M.
10. Reconhecer a vedação da incidência da capitalização de juros no negócio bancário em discussão, com a consequente revisão no intuito de excluir integralmente a capitalização, em qualquer periodicidade, nos termos das razões supra (inconstitucionalidade do artigo 28, § 1º, inciso I, da Lei nº 10.931/2004 e do artigo 5º, da MP 2.170-36/2001 e ausência de pactuação clara e expressa);
11. Reconhecer a limitação dos juros remuneratórios às taxas médias de mercado divulgadas pelo Banco Central do Brasil, utilizando-se a menor das taxas de juros entre a média de mercado e a taxa contratada para o contrato em comento, no período da contratação. Adotando-se a taxa mais vantajosa ao consumidor;
12. Reconhecer a cobrança abusiva dos juros moratórios sendo este limitados em 1% ao mês.
13. Afastar a incidência a prática da cumulação da multa com os juros moratórios, com a sua exclusão do débito;
14. Exclusão da cumulação de correção monetária das taxas administrativas;
15. Condenar a ré ao pagamento de forma simples das parcelas indevidamente cobradas e compensar eventual saldo existente;
16. Condenar a ré nas verbas de sucumbência 20 % sobre o valor da causa.
17. Protesta-se pela produção de todas as provas em Direito admitidas, especialmente oral, documental, pericial.

Por fim, requer que todas as intimações e publicações de despachos e decisões, sejam realizadas em nome do XXXXXXXXXXX, que a esta subscreve, com endereço Rua Ermelino Souza dos Santos, 263 – Santo Antônio, Jaraguá do Sul – SC – CEP: 89266-280, sob pena de acarretar nulidade processual.

Dá-se à causa ao valor da causa a importância de R$ XXXX (VALOR POR EXTENSO) [1]

São os termos em que se pede deferimento.

Jaraguá do Sul – SC, XX

ADVOGADO

OAB/SC XX.XXX

(Documento assinado digitalmente)

[1] O valor da causa foi estipulado com base na repetição indébita + saldo devedor recalculado + parcelas em atrasos + prestação reajustada. Salienta que os respetivos valores estão nas fls. 19 do laudo contábil.