[Modelo] – Devolução da Comissão de Corretagem

AO DOUTO JUÍZO DA ___ VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE __________________/__

HARRY POTTER, [NACIONALIDADE], [PROFISSÃO], portador do RG sob o nº _______________ e CPF sob o nº ______________ e GINA WEASLEY, [NACIONALIDADE], [PROFISSÃO], portador do RG sob o nº _______________ e CPF sob o nº ______________ , ambos casados entre si, residentes e domiciliados na [ENDEREÇO COMPLETO], com endereço eletrônico registrado ___________________, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por meio do seu procurador signatário, que junta neste ato instrumento de procuração com endereço profissional completo para receber notificações e intimações, propor a presente

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS em face de

EMPREENDIMENTOS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº _________________, com sede na [ENDEREÇO COMPLETO], com endereço eletrônico desconhecido, na pessoa do seu representante legal, e

[CORRETORA], [NACIONALIDADE], [PROFISSÃO], portador do RG sob o nº _______________ e CPF sob o nº ______________ , residente e domiciliada na [ENDEREÇO COMPLETO], com endereço eletrônico registrado ___________________, , e

IMOBILIÁRIA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº _________________, com sede na [ENDEREÇO COMPLETO], com endereço eletrônico desconhecido, na pessoa do seu representante legal, pelas razões de fato e de direito à seguir expostas:

1. DOS FATOS

Pelos documentos anexos, percebe-se que as partes autoras firmaram instrumento particular de promessa de compra e venda de um empreendimento da ___________________.

Vale salientarmos que os autores deslocaram-se diretamente à 1ª Requerida, sendo que esta somente formalizou a venda com a presença de corretores que não se faziam necessário no momento, mas que por imposição da 1ª Requerida, figuraram como corretores do negócio em si, sendo importo o valor de comissão de corretagem de R$ 11.671,76.

Ocorre que as partes autoras e a 1ª Requerida, após muitas tratativas, decidiram por bem encerrar o contrato anteriormente, firmando distrato, restando firmado apenas que seria devolvido aos Autores o valor de R$ 1.478,93, sem nada tratar sobre a comissão de corretagem.

Em conversas extracontratuais, mediante aplicativo denominado de WhatsApp, as partes autoras, em contato com todos os requeridos, cobravam posicionamento quanto a comissão de corretagem, eis que seria necessária a devolução de R$ 8.000,00 que já haviam sido pagos, sendo que, em que pese promessas de devoluções parciais, nem as parciais, muito menos a total aconteceu.

Diante o exposto, e por nesse caso em apreço a comissão de corretagem não ser devida, necessário se fez o ajuizamento da presente demanda, para garantir que as requeridas não enriqueçam-se indevidamente às custas dos autores, no mais alto nível de Justiça que se espera do nobre Poder Judiciário.

2. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

a) DA INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DA INVERSÃO DO ÔNUS DE PROVA

Inicialmente, impende ressaltar que há, na espécie, inequívoca relação consumerista entre as partes litigantes, de tal sorte que, além da legislação atinente ao mercado financeiro, se impõe a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90).

As partes se amoldam com perfeição aos conceitos legais de consumidor e fornecedor, nos termos dos arts. 2º e 3º, do CDC. Ademais, a relação estabelecida se enquadra na conceituação de relação de consumo, apresentando todos os aspectos necessários para a aplicabilidade do codex consumerista, vez que esta legislação visa coibir infrações inequivocamente cometidas no caso em exame.

Esse contexto conduz a uma inexorável desigualdade material que clama pela incidência do CDC.

O CDC no seu artigo 6º é muito claro, pois preceitua que são direitos básicos do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como os riscos que apresentem.

Corolário lógico da aplicabilidade do CDC ao caso objeto desta demanda é a inversão do ônus probatório, conforme dispõe o art. 6º, VIII, do CDC, verbis:

Art. 6º – São direitos básicos do consumidor: (…)

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

A inversão do ônus da prova, em favor do consumidor, está alicerçada na aplicação do princípio constitucional da isonomia, “pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4º I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo. O inciso comentado amolda-se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei.”

Trata-se da materialização exata do Princípio da Isonomia, segundo o qual, todos devem ser tratados de forma igual perante a lei, observados os limites de sua desigualdade, como já deliberado pelo STJ:

“(…) aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (arts. 932 e 933 do CC), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC)” (REsp 1.145.728/MG, Relator o Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 28.6.2011).

Desta feita, requer-se, desde já, o deferimento da inversão do ônus da prova, com fulcro no art. 6º, VIII do CDC.

b) DA NECESSÁRIA DEVOLUÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM – VEDAMENTO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO SOBRE OS AUTORES

Primeiro, é de se salientar, conforme já narrado que o caso em apreço merece ser analisado sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor.

Assim sendo, supra destacar que em contratos de adesão, quando constatadas abusividades, a clausula abusiva é anulada.

No caso, os autores foram compelidos a assinarem instrumentos contratuais já pré-estabelecidos que haveria corretores que EM NADA APROXIMARAM OS AUTORES DA 1ª REQUERIDA, uma vez que eles próprios encontraram o estabelecimento e com aquela negociaram.

Veja que um contrato leonino como tal, totalmente de adesão sem oportunidade de os autores discutirem seus termos, tem como principal ponto o fato de transferir para o consumidor um ônus da atividade imobiliária que deve ser suportado por quem quer os corretores no negócio, ou seja, a empresa ______.

Vale destacar, de início, que normalmente os serviços de corretagem em empreendimentos vendidos na planta ou no lançamento abrangem também serviços de promoção de venda e são contratados pelo empreendedor, nunca pelo promitente comprador.

Nestes casos, o promitente comprador dirige-se ao stand de vendas da empreendedora e lá se depara com profissionais contratados e treinados pela incorporadora para vender aquele determinado produto.

Óbvio que, se a incorporadora ou loteadora contrata a promoção de vendas e os corretores para lançamento do empreendimento, deve remunerá-los, pagando-lhes a devida comissão de corretagem.

Nesse sentido, em consulta ao REsp 1599511 SP, assim foi proferido o seguinte entendimento:

Superior Tribunal de Justiça STJ – RECURSO ESPECIAL : REsp 1599511 SP 2016/0129715-8 – Rel. e Voto

Superior Tribunal de Justiça

Revista Eletrônica de Jurisprudência RECURSO ESPECIAL Nº 462969/MA RECURSO ESPECIAL Nº 1.599.511 – SP (2016⁄0129715-8) RELATOR : MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINORECORRENTE : PERFIL SANTANA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA ADVOGADOS : JOSÉ FREDERICO CIMINO MANSSUR E OUTRO (S) PAULA MARQUES RODRIGUES MATHEUS ALEXANDRE BRAZ DE OLIVEIRA RECORRIDO : ROSELI DE SOUZA MARQUES CRESTONI RECORRIDO : MARCO AURELIO CRESTONI ADVOGADO : MÁRCIO BERNARDES RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO (Relator): (…)

(…)

(…)

1.2. Da corretagem na compra e venda de unidades autônomas em incorporação imobiliária: Modernamente, a forma de atuação do corretor de imóveis tem sofrido modificações nos casos de venda de imóveis na planta, não ficando ele mais sediado em uma empresa de corretagem, mas, contratado pela incorporadora, em estandes situados no próprio local da construção do edifício de apartamentos. O cenário fático descrito nos processos afetados é uniforme no sentido de que o consumidor interessado se dirige a um estande de vendas com o objetivo de comprar uma unidade autônoma de um empreendimento imobiliário. No estande, o consumidor é atendido por um corretor previamente contratado pela incorporadora. Alcançado êxito na intermediação, a incorporadora, ao celebrar o contrato de promessa de compra e venda, transfere para o promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem diretamente ao corretor, seja mediante cláusula expressa no instrumento contratual, seja por pactuação verbal ou mediante a celebração de um contrato autônomo entre o consumidor e o corretor. Esse cenário fático, aliás, é condizente com o que foi apurado nas fiscalizações realizadas pela Receita Federal do Brasil, conforme se constata na manifestação escrita da FAZENDA NACIONAL, apresentada nos autos do REsp 1.551.591⁄SP, na condição de amicus curiae , abaixo transcrita: 8.Como a Receita Federal constatou em diversas fiscalizações, e como já mencionado alhures, há uma contratação prévia por parte da construtora, que repassa toda a intermediação, em caráter exclusivo, à imobiliária, a qual realiza os serviços contratados mediante seus colaboradores. A intermediação é realizada, portanto, em função dos interesses da construtora e os corretores da imobiliária contratada ficam a serviço da construtora, inclusive para coletar informações sobre futuros clientes. 9. Tanto é assim que, em várias ocasiões, a Receita Federal apurou que, somente após a concretização da venda, é celebrado um contrato de intermediação (de corretagem) que contém, geralmente, um anexo denominado ´Carta Proposta´, em que estão relacionados os valores de comissão devidos pelo comprador aos corretores envolvidos na venda ou à imobiliária. Ressalte-se que, somente após a ´concretização´ da venda, o comprador (pessoa física) assina o contrato com o corretor, do que se infere que esse contrato de intermediação seria apenas um termo de transferência de responsabilidade pelo pagamento dos serviços, contratados inicialmente pela construtora e, em grande parte, já finalizados (captação, orientação e convencimento do cliente). 10. Não se nega que ambos (construtora e comprador) acabam usufruindo dos serviços do corretor, mas, como alguns doutrinadores manifestam-se pelo entendimento de que os serviços devem ser pagos pelo contratante, a Receita Federal, em geral, autua as imobiliárias e construtoras pelo não faturamento de tais valores e pelo não pagamento das contribuições previdenciárias referentes aos corretores. 11. Seguem os auditores, o entendimento, por exemplo, de Orlando Gomes no sentido de que se “somente uma das partes haja encarregado o corretor de procurar determinado negócio, incumbe-lhe a obrigação de remunerá-lo”. E ainda, “entre nós, quem paga usualmente a comissão é quem procura os serviços do corretor” (GOMES, Orlando. Contratos. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 382). (fls. 1872 s., dos autos do REsp 1.551.951⁄SP)

Não há dúvida, portanto, de que cabe ao incumbente, em princípio, pagar a comissão de corretagem. Naturalmente, como a questão situa-se no plano do Direito Privado, pode haver a transferência desse encargo, mediante cláusula expressa no contrato principal, à outra parte interessada no negócio jurídico. O passo seguinte é identificar quem é o incumbente no contrato de compra e venda de imóvel: o comprador ou o vendedor? Usualmente, na corretagem de imóveis, o incumbente é o vendedor por ser a pessoa que coloca no mercado um bem imóvel de sua propriedade. Precisamente sobre esse ponto, confira-se a doutrina de ANTÔNIO C. M. COLTRO, em que o autor faz referência, inclusive, a uma decisão do CRECI-SP, litteris : Normalmente, quem solicita a interferência do corretor é o vendedor do imóvel e, ao fazê-lo, assume a obrigação pelo pagamento da corretagem. O Código Civil em vigor não disciplina, de forma específica, a questão, sendo poível entender, contudo e por lógica interpretação dos arts. 722 ssss., caber tal incumbência àquele que tenha contratado o corretor. Aliás, e no Ementário das decisões do conselho pleno do Creci de São Paulo – 2ª Região pode-se verificar ementa de Processo Disciplinar em que consta o seguinte: “Pelo costume vigente, desde os primórdios do ano de 1970, por ocasião da aprovação do Regulamento na Mediação das Transações Imobiliárias, cabe ao vendedor arcar com os honorários devidos pela intermediação imobiliária concluída.” Por vezes, é o interessado na compra a procurar um corretor, obrigando-se, perante ele, a responder pela comissão devida, se conseguir encontrar um imóvel conforme o solicitado ou se obtiver o acordo do proprietário para a venda de determinado imóvel e que é do interesse daquele que quer adquiri-lo. Nesse sentido, “sucede mesmo que já se tem sabido de casos em que o intermediário trabalha por conta do comprador, procurando negócio para este ou trabalha para si próprio, devendo a paga ser feita por quem encomendou o serviço” (RT, 172⁄742, voto vencido do Des. Herotides da Silva Lima). Todavia, “para tornar o comprador responsável por tal pagamento, seria necessário que houvesse assumido inequivocamente a obrigação correspondente” (RT, 175⁄246) (…)Conclui-se, assim, neste item, que, no contrato tradicional de corretagem disciplinado pelo Código Civil, a obrigação de pagar a comissão ao corretor é, em regra, do incumbente (ou comitente), o qual, usualmente, no mercado imobiliário, é o vendedor, podendo, entretanto, ser transferida a outra parte interessada no negócio mediante cláusula contratual expressa no contrato principal. (…)

Qual seria o contrato principal no presente caso? Lógico que será o Compromisso de Compra e Venda, onde, in casu, em todo o seu teor não se vislumbra nenhuma referência a tais encargos.

O crescimento e o poder das grandes construtoras, perante todo o país, deram origem a um número imensurável de novos empreendimentos imobiliários lançados no mercado de consumo. Por consequência, as negociações de vendas de imóveis também foram elevadas.

As empresas desse ramo atentam-se mais com a lucratividade nas vendas, não investindo em uma assessoria jurídica preventiva, erguendo, cada vez mais, o número de demandas judiciais por parte dos consumidores.

Uma das práticas abusivas adotadas na comercialização daquelas unidades imobiliárias é a imposição, pela própria construtora, de “corretores” para a concretização do negócio.

Destaca-se: mesmo que o contrato tenha diversas cláusulas, deixando o comprador ciente do ônus pelo pagamento dos serviços de corretagem, aquelas são abusivas.

É o entendimento da maioria dos arestos sobre o tema:

DIREITO DO CONSUMIDOR. REJEITADA A PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO. PRETENSÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. AUSÊNCIA DE HIPÓTESE ESPECÍFICA NO ART. 206 DO CÓDIGO CIVIL. PRAZO DECENAL. ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL. IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. COMPRA E VENDA. TRANSFERÊNCIA AOS CONSUMIDORES DE SERVIÇO QUE NÃO LHES FOI PRESTADO. CLÁUSULA ABUSIVA. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA. INFORMAÇÃO INADEQUADA. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DEVIDA. ART. 42,PARÁGRAFO ÚNICO, CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO IMPROVIDO. (Acórdão n.710934, 20130110371697ACJ, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANA, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 13/08/2013, Publicado no DJE: 13/09/2013. Pág.: 308)~

CONSUMIDOR. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL NA PLANTA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INÉPCIA REJEITADAS. COBRANÇA ABUSIVA. ÔNUS DO VENDEDOR. (…) 4. MÉRITO: É abusiva a cláusula que transfere ao adquirente o ônus do pagamento de comissão de corretagem sob o argumento de que o serviço foi por ele contratado, pois é sabido que a contratação foi pactuada entre a construtora e o corretor, não havendo liberdade de escolha pelo consumidor. 5. O consumidor não aufere qualquer proveito com a suposta intermediação empreendida pelo corretor, pois a aquisição é pactuada diretamente com a construtora. O corretor não age, nesta hipótese, como intermediário ou prestador autônomo de serviço, mas como verdadeiro preposto da construtora, de modo a facilitar a atividade empresarial desta. 6. Tratando-se de cobrança indevida feita a consumidor, a devolução deve ser dobrada, conforme preceitua o art. 42,parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. […] (Acórdão n.713140, 20130310159430ACJ, Relator: ANTÔNIO FERNANDES DA LUZ, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento: 17/09/2013, Publicado no DJE: 20/09/2013. Pág.: 312)

DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSTRUTORA/ INCORPORADORA IMOBILIÁRIA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. AGENTES ATUANDO SOB AS INSTRUÇÕES DO FORNECEDOR. DESNATURAÇÃO DO CONTRATO DE CORRETAGEM. TRANSFERÊNCIA AOS CONSUMIDORES DE SERVIÇO QUE NÃO LHES FOI PRESTADO. PRÁTICA ABUSIVA. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA. CONSUMIDORES NÃO INFORMADOS ADEQUADAMENTE.[…]5 –A comissão de corretagem é ônus de quem contratou os serviços do intermediador. O fornecedor não pode transferir esse encargo ao consumidor, se optou por não incluir esse custo no preço cobrado, sobretudo quando não lhe informou adequadamente sobre esse ônus. 6 – As recorridas não comprovaram que os serviços de corretagem foram efetivamente prestados aos consumidores. 7 –Nas relações de consumo é desnecessária a prova da má-fé para aplicação da sanção do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, porquanto basta a falha na prestação do serviço, consubstanciada na cobrança indevida (ato ilícito) do fornecedor, para que seja devida a reparação. 8 – Recurso provido. Sentença parcialmente reformada. (Acórdão n.663243, 20120710218185ACJ, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANA, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 12/03/2013, Publicado no DJE: 25/03/2013. Pág.: 455).

A cláusula que atribui ao consumidor o ônus do pagamento da Comissão de Corretagem em Contrato de Promessa de Compra e Venda de Imóvel é nula de pleno direito, pois transborda abusividade consumerista, infringindo o artigo 51, inciso IV da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Mesmo assim, presente toda a abusividade, a empresa Requerida cobrou dos Autores pelos honorários de intermediação de compra, por intermédio dos 2º e 3º requeridos.

O consumidor não é obrigado a arcar com um serviço que não contratou, muito menos, remunerá-lo por isso, pois não irá aferir qualquer proveito em seu benefício.

Condicionar a venda do imóvel ao corretor que esteja vinculado à empresa (mesmo que informalmente) é praticar Venda Casada, conduta proibida por nossa legislação. (art. 39, I do CDC)

Tendo em vista o exposto, necessário que seja decretado abusivo os pagamentos efetuados pelos Autores para as Requeridas, eis que indevidos, devendo estes valores serem devolvidos aos Autores, com direito à repetição do indébito.

c) DOS DANOS MORAIS/EXTRAPATRIMONIAIS

Excelência deve aqui ser levado em consideração o grau de sequela produzido, que diverge de indivíduo a indivíduo. A humilhação, a vergonha, as situações vexatórias, a posição social da ofendida, o cargo por ela exercido e a repercussão negativa em suas atividades devem ser avaliados para que o juiz saiba graduar com justiça a condenação do ofensor.

Assim, entre outros, os seguintes critérios devem nortear o exame do caso concreto, para a fixação do quantum indenizatório: o tempo de duração da ilicitude; a situação econômica do ofensor e ofendido; a repercussão do fato ilícito na vida do ofendido e a existência ou não de outras circunstâncias em favor ou em desfavor do ofendido.

Cabe salientar que no caso em tela os Autores foram deixados a mercê da vontade unilateral de empresas de grande porte, onde apenas as vontades dessas partes é priorizada, pois somente estas tem o poder de rescindir um contrato, com direito de retenção de percentual pela rescisão, retenção indevida de comissão de corretagem que nunca deveria ter sido imposta aos autores e assim por diante.

Imagine seu desespero ao tentar comprar o imóvel dos seus sonhos, dando de entrada e de comissão todos os esforços de sua economia, e quando o negócio não dá certo, ver as requeridas reterem valores que nunca deveriam ter sido repassados só compradores, pois eles não precisavam dos corretores para aproximarem, estes lá se encontravam porque queriam, por contratação da 1ª Requerida.

Por dano moral entende-se o dano que atinge os atributos da personalidade, como imagem, bom nome, a qualidade ou condição de ser de uma pessoa, a intimidade e a privacidade. Tem natureza compensatória e não ressarcitória. Para o dano patrimonial há a reparação, para o dano à personalidade, há o regime de compensação.

Para Stoco (2011), os direitos da personalidade são direitos fundamentais com origens e raízes constitucionais. São, portanto, direitos do homem, competindo ao Estado o dever de defendê-los. Os direitos da personalidade são aqueles sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam o interesse. Nesse sentido, também afirmam Arnoldo Wald e Bruno Pandori Giancoli (2012) que os direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade e à liberdade estão englobados no direito à dignidade, esta que é a base de todos os valores.

Para Venosa (2012), o direito ao dano moral reside no fato de que ninguém deve prejudicar o próximo (neminem laedere). E, continua o doutrinador sustentando que o conceito de culpa é alargado, não mais se amoldando à trilogia imprudência, negligência e imperícia. O vasto campo da responsabilidade extranegocial transita na esfera da culpa implícita ou evidente.

Para Yussef Sair Cahali (2011a), em “Dano Moral”, tanto no dano patrimonial quanto no extrapatrimonial, é permanente o caráter sancionatório e aflitivo, portanto, não há distinção ontológica substancial, quando muito em grau. Gisela Sampaio da Cruz Guedes (2011), por sua vez, esclarece que o dano moral no Brasil é utilizado como “válvula de escape”, sempre que o julgador resolve fazer certos ajustes de conta, para não deixar a vítima sem reparação.

O Código Civil, por sua vez, estabelece a responsabilidade pela prática de atos ilícitos causadores de danos morais nos artigos 186 e 927, aqui transcritos:

Art. 186 – aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927 – aquele que por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Não fosse por isso, como já ressalvado, a demanda deve ser analisada à luz das regras e princípios estabelecidos pela legislação de consumo, que facilita a defesa dos direitos do consumidor em juízo, inclusive mediante a inversão do ônus probatório.

Neste sentido, aplica-se o disposto no art. 14 do CDC, tendo em vista a relação de consumo entre as partes, sendo que, diante a falha na prestação dos serviços da Requerida, independe da culpa, possui responsabilidade objetiva pelos danos causados ao consumidor.

Frisa-se que não pode as Requeridas alegarem excludentes de ilicitudes, tais como culpa exclusiva da vítima, sem que provem cabalmente suas alegações, por forçado artigo 373, inciso II, do NCPC.

Ademais, a Constituição Federal de 1.988, no artigo 5º, incisos V e X, prevê a proteção ao patrimônio moral, in verbis:

“V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”;

(…) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

Assim, perfeitamente cabível à espécie a aplicação dos arts. 186 e 927, do Código Civil Brasileiro, que asseguram o direito à reparação moral.

O Código de Defesa do Consumidor, no seu artigo 6º, protege a integridade moral dos consumidores, pois refere que são direitos básicos do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

Ainda, consoante a assertiva propalada por José de Aguiar Dias: “O conceito de dano é único, e corresponde a lesão de um direito” (Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 737).

Bem como ainda, por Moral, na dicção de Luiz Antônio Rizzatto Nunes, entende-se “(…) tudo aquilo que está fora da esfera material, patrimonial do indivíduo” (O Dano Moral e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 1).

Reputa-se o dano moral como uma dor interior, não apreciável economicamente, pois se cinge a um sentimento negativo, que não causa modificações no mundo exterior, mas, tão-somente, na esfera íntima do ofendido.

MAS NO CASO EM APREÇO, NÃO SÓ O SENTIMENTO NEGATIVO DEVE SER SOPESADO, COMO TAMBÉM O SENTIMENTO DE IMPOTENCIA FRENTE AS REQUERIDAS, QUE DEIXARAM DE DILIGENCIAR E PROTEGER OS CONSUMIDORES, SEM CONTAR A DESÍDIA EM RESOLVER SEU PROBLEMA DE FORMA EXTRAJUDICIAL.

Destarte, in casu o DANO MORAL existe in re ipsa, bastando para a sua reparação a prática do ato ilícito com reflexo nas relações psíquicas do Autor, notadamente, no que tange à sua tranquilidade, segurança, tendo sido LITERALMENTE violado os seus direitos.

Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum.”(in Programa de Responsabilidade Civil, 6ª ed., Malheiros, 2005, p. 108)

Sendo assim, inquestionável o dever de indenizar os Autores, tendo em a situação já narrada, que merece ser imputada a responsabilidade às Requeridas.

d) DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

Uma vez reconhecida a existência do dano moral, e o consequente direito à indenização dele decorrente, necessário se faz analisar o aspecto do quantum pecuniário a ser considerado e fixado, não só para efeitos de reparação do prejuízo, mas também sob o cunho de caráter punitivo ou sancionaria, preventivo, repressor.

E essa indenização que se pretende em decorrência dos danos morais, há de ser arbitrada, mediante estimativa prudente, que possa em parte, compensar o “dano moral” do Autor.

No tocante ao quantum indenizatório, entendo que ao quantificar a indenização por dano moral o julgador deve atuar com razoabilidade, observando o caráter indenizatório e sancionatório de modo a compensar o abalo suportado, sem caracterizar enriquecimento ilícito. Ou seja, “… a indenização a esse título deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.” (REsp 245727/SE, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, 4ª Turma, DJ 05/06/2000 p. 174).

No caso, levando-se em conta a atividade desenvolvida pela ofensora, cujos lucros levam à presunção de sua maior capacidade econômica, observando-se ainda, a desídia de sua conduta, é de rigor que a verba indenizatória seja de, no mínimo, R$ 8.000,00 para cada um dos autores, ou em valor justo e condizente à ser arbitrado por este magistrado, que represente não só uma medida para tentar reparar o dano causado ao autor, mas também um valor que leve em consideração uma medida das partes requeridas serem coibidas a praticar ato lesivo contra terceiros.

Outrossim, deve ser ressalvado o termo inicial dos juros, que devem incidir desde o evento danoso, conforme dispõe o artigo 398, do Código Civil e nos termos do entendimento já sumulado pelo C. Superior Tribunal de Justiça (súmula 54).

O dano moral perseguido resulta da indignação e da sensação, ou melhor, da certeza da impotência do Autor perante a Requerida.

e) DA INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS

No que tange em relação à indenização do dano material importa trazer à baila a égide do artigo 402 do código Civil, do qual dispõe:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Como nos ensina o jurista Sílvio de Salvo Venosa: “Se a vítima teve seu veículo abalroado por culpa, deve ser indenizado pelo dano efetivo: valor dos reparos e eventual porcentagem de desvalorização da coisa pelo acidente.” (Direito Civil, 4. Ed., São Paulo: Atlas, 2004)

Ainda no mesmo sentido no que tange a responsabilidade do condutor e do proprietário do veículo vejamos:

“A responsabilidade pelos danos causados em abalroamento é do proprietário do veículo causador, solidário ao condutor nas obrigações principais, custas e honorários advocatícios.” (RT, vol. 505, p. 112/113)

Venosa continua seu raciocínio dizendo que “o dano emergente, aquele que mais se realça à primeira vista, o chamado dano positivo, traduz uma diminuição de patrimônio, uma perda por parte da vítima: aquilo que efetivamente perdeu. Geralmente, na prática, é o dano mais facilmente avaliado, porque depende exclusivamente de dados concretos, em um abalroamento de veículo, por exemplo, o valor do dano emergente é o custo para repor a coisa no estado anterior”.

Logo, o requerente deverá ser indenizado pelo dano efetivo causado pela colisão, sendo que necessitou contratar serviços advocatícios para solucionar um problema que não pode ser solucionado via administrativa pelas escusas do próprio requerido.

Em RECURSO ESPECIAL Nº 1.134.725 – MG, restou devidamente e sabiamente decidido que os honorários advocatícios DEVEM entrar na condenação de perdas e danos, senão vejamos a ementa do mencionado recurso:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. VALORES DESPENDIDOS A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. PERDAS E DANOS. PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL. 1. Aquele que deu causa ao processo deve restituir os valores despendidos pela outra parte com os honorários contratuais, que integram o valor devido a título de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. 2. Recurso especial a que se nega provimento.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.134.725 – MG (2009/0067148-0) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : COMPANHIA DE SEGUROS MINAS BRASIL ADVOGADO : GIOVANNA MORILLO VIGIL E OUTRO (S) RECORRIDO : TRANSDELTA TRANSPORTADORA DELTA LTDA ADVOGADO : WELLINGTON QUEIROZ DE CASTRO E OUTRO (S)

Esse também foi o entendimento firmado pela 3ª Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1027797/MG, DJe 23/02/2011. Confira-se a ementa:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. HONORÁRIOS CONVENCIONAIS. PERDAS E DANOS. PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO CIVIL. 1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 2. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 3. A quitação em instrumentos de transação tem de ser interpretada restritivamente. 4. Os honorários convencionais integram o valor devido a título de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. 5. O pagamento dos honorários extrajudiciais como parcela integrante das perdas e danos também é devido pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas, diante da incidência dos princípios do acesso à justiça e da restituição integral dos danos e dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02, que podem ser aplicados subsidiariamente no âmbito dos contratos trabalhistas, nos termos do art. 8º, parágrafo único, da CLT. 6. Recurso especial ao qual se nega provido.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.027.797 – MG (2008/0025078-1) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : CONSTRUTEL TECNOLOGIA E SERVIÇOS S/A ADVOGADO : LUIZ GUILHERME TAVARES TORRES E OUTRO (S) RECORRIDO : PAULO CONÇALVES DE ASSIS ADVOGADOS : REGINA MÁRCIA VIEGAS PEIXOTO CABRAL GONDIM MÁRCIA IZABEL VIEGAS PEIXOTO ONOFRE E OUTRO (S) ABELARDO FLORES CARLOS ALBERTO VIÉGAS PEIXOTO ABELARDO DE OLIVEIRA FLORES ADRIANA MARIA VIEGAS MEIRELES

O princípio da restituição integral se entrelaça como os princípios da equidade, da justiça e, consequentemente, com o princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que, minimizando-se os prejuízos efetivamente sofridos, evita-se o desequilíbrio econômico gerado pelo descumprimento da obrigação e protege-se a dignidade daquele que teve o seu patrimônio lesado por um ato ilícito.

Sobre o tema Luiz Antonio Scavone Júnior pondera (Do descumprimento das obrigações: consequências à luz do princípio da restituição integral . São Paulo: J. de Oliveira, 2007, p. 172-173):

Seja como for, o difícil equilíbrio, exigido pela função social do contrato e pela boa-fé, demanda a restituição integral que deve ser extraída da Constituição Federal como princípio apto a valorar a interpretação das normas atinentes às conseqüências do descumprimento das obrigações, validando, no sistema, o vetusto alterum no laedere que, desde Ulpiano, demanda o respeito às esferas pessoal e patrimonial alheias. A justiça, a par de suas diversas acepções, deve ser entendida e compreendida como critério de ordenamento da aplicação das normas, significando, no que pertine à restituição integral, nas palavras de Paulo Hamilton Sirqueira Junior, “ a virtude de dar a cada um o que é seu”.

Ademais, o Código Civil de 2002 determina, de forma expressa, que os honorários advocatícios integram os valores devidos a título de reparação por perdas e danos. Os arts. 389, 395 e 404 do CC/02 estabelecem, respectivamente:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Os honorários mencionados nos referidos artigos são os honorários extrajudiciais, pois os sucumbenciais relacionam-se com o processo e constituem crédito autônomo do advogado. Assim, como os honorários contratuais são retirados do patrimônio do lesado, para que haja reparação integral do dano sofrido o pagamento dos honorários advocatícios previsto na Lei Civil só pode ser o dos contratuais.

Antonio de Pádua Soubhie Nogueira preleciona (Honorários advocatícios extrajudiciais: breve análise (e harmonização) dos artigos 389, 395 e 404 do novo Código civil e do artigo 20 do Código de processo civil. In: Revista forense , v.105, n.402, p.597-607, mar./abr., 2009., p. 602):

Pela sistemática do direito material que garante a ampla indenização , amparada no conhecido princípio da restitutio in integrum , mostra-se bastante razoável a interpretação no sentido de que os dispositivos do Código Civil visam, realmente, disciplinar a indenização dos honorários advocatícios extrajudiciais . O direito material, portanto, vai além das regras de direito processual, permitindo a recomposição de tudo aquilo que a parte despendeu para fazer valer seus interesses (em juízo ou fora dele), inclusive as verbas contratuais comprometidas aos advogados que atuam em sua representação. ……………………………………………………………………………………………… Com efeito, na realidade forense os honorários sucumbenciais são apenas uma parcela , cada vez mais importante, de todo remuneratório fixado pelos serviços jurídicos prestados pelo advogado. Pressupondo-se que, principiologicamente , a reparação civil deve ser integral , e não parcial, para que o cliente (vítima do ato ilícito) seja efetivamente ressarcido, de rigor que na conta indenizatória seja computada, igualmente, a chamada verba extrajudicial, na hipótese de sua contratação. Essa exegese é reforçada pelo fato de a previsão processual que determina o pagamento de honorário sucumbenciais não acarretar prejuízo à parte lesada, já que a sucumbência é devida pelo vencido . Não teria sentido lógico o Código Civil garantir o ressarcimento de honorários de advogado que, pela sistemática do art. 20 do CPC c/c art. 23 do EOAB (Lei n. 8.906/94), são suportados pelo vencido e não pela vítima do ato ilícito.

Portanto, diante da cópia do contrato de honorários que segue em anexo, deve o requerido ser condenado também ao pagamento de perdas e danos em razão da contratação de causídico, que corresponde ao valor de R$ _______________ valor este que deve ser devidamente atualizado pelo IGP-M e juros de 1% ao mês, ambos contados da contratação dos honorários, até a data do efetivo pagamento.

f) DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO (CPC, art. 319, inc. VII)

Manifesta-se a parte autora sobre seu interesse na realização de audiência de conciliação ou mediação, nos termos do art. 319, VII do CPC.

3. DOS PEDIDOS

Diante o exposto, requer à Vossa Excelência:

a) Requer que sejam as rés citadas para que, querendo, contestem a presente ação no momento processual oportuno, sob pena de revelia e confissão;

b) Requer a inversão do ônus da prova, em favor das partes autoras, nos termos do artigo 6º, VIII do CDC, por se tratar de relação de consumo, onde fica, por consequência, evidenciada a vulnerabilidade destes;

c) Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente a prova documental, testemunhal e depoimento pessoal do representante da ré, sob pena de confissão ficta, reiterando, ainda, o pedido de inversão do ônus da prova, nos termos do preceituado no artigo 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor;

d) A total procedência da presente ação, para:

i. Declarar nulidade de clausulas e instrumentos que impuseram aos autores o ônus de pagamento pelos honorários de corretagem dos corretores;

ii. Determinar as requeridas a devolver o valor R$ 16.000,00 (R$ 8.000,00 já em dobro) pago a título de honorários de intermediação de compra, devendo estes valores serem devidamente atualizados na forma dos juros legais e IGP-M, ou alternativamente, na sua forma simples.

iii. Condenar a ré ao pagamento de uma indenização por danos morais, pelos prejuízos causados ao requerente, no valor de, no mínimo, R$ 8.000,00 para cada um dos autores, ou em valor justo e condizente com o caso concreto à ser arbitrado por Vossa Excelência, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros legais nos termos da Súmula 43 e 54 do Superior Tribunal de Justiça;

iv. Condenar a ré ao pagamento de uma indenização material ao pagamento de perdas e danos em razão da contratação de causídico, que corresponde ao valor de R$ xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, valor este que deve ser devidamente atualizado pelo IGP-M e juros de 1% ao mês, ambos contados da contratação dos honorários, até a data do efetivo pagamento.

e) Manifesta-se a parte autora sobre seu interesse na realização de audiência de conciliação ou mediação, nos termos do art. 319, VII do CPC.

Dá-se à causa o valor de R$ 32.000,00 (SOMAR OS HONORÁRIOS POR PERDAS E DANOS)

Nestes termos, pede e espera deferimento.

(CIDADE), 10 de dezembro de 2020.

ADVOGADO

OAB